臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度簡上字第81號
上 訴 人
即 被 告 盧瑞清
選任辯護人 陳才加律師
上列上訴人即被告因恐嚇取財等案件，不服本院高雄簡易庭民國
111年1月14日110年度原簡字第67號第一審刑事簡易判決（原起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第13700號、第13701
號、第21306號），提起上訴，本院就被告被訴恐嚇取財未遂部
分為第二審判決，就被告被訴毀損部分認為不得以簡易判決處刑
，改依通常程序審理自為第一審判決，判決如下：
主 文
原判決關於盧瑞清共同犯毀損他人物品罪及定應執行刑部分，均撤銷。
盧瑞清被訴共同犯毀損他人物品部分無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、盧瑞清、黃瀝緯、楊健甫、蘇冠銘、劉昌盛、陳振龍、郭展 佑、郭成胥，平日使用通訊軟體微信群組相互聯絡，詎渠等 竟意圖為自己或第三人不法之所有，共同基於恐嚇取財之犯 意聯絡，分別為下列行為：
㈠於民國108年5月28日0時50分許，由盧瑞清駕駛車牌號碼000- 0000號自用小客車搭載黃瀝緯、蘇冠銘駕駛車牌號碼000-00 00號自用小客車搭載郭展佑、陳振龍駕駛車牌號碼000-0000 號自用小客車搭載楊健甫、劉昌盛駕駛車牌號碼000-0000號 自用小客車、郭成胥駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車， 及其他數名姓名年籍不詳之成年男子，一同前往位於高雄市 ○○區○○路000號之「玉如意按摩店」（盧瑞清在外看守接應 ），向該店員工恫稱要圍事、索取保護費，並索取該店負責 人洪瑋瑲、陳玉霞之名片，渠等離開後，嗣於翌日由黃瀝緯 以行動電話門號0000000000號撥打電話予洪瑋瑲、陳玉霞， 向洪瑋瑲、陳玉霞2人恫稱若不繳交保護費，就會砸店、鬧 事，讓該店無法繼續營業等語，以此加害生命、身體及財產 之事向洪瑋瑲、陳玉霞索取保護費，致洪瑋瑲、陳玉霞心生 畏懼而危害其安全，嗣因洪瑋瑲、陳玉霞不願繳交保護費而 未得逞。
㈡又於同日1時5分許，一同前往位於高雄市○○區○○路0號之「情
難忘按摩店」（盧瑞清入內助勢），向該店員工吳福權恫稱 要圍事、索取保護費，若未答應要求，就關店不要做生意等 語，渠等離開後，嗣於同日4時30分許由黃瀝緯以行動電話 門號0000000000號撥打該店電話，詢問吳福權該店負責人有 無答應渠等要求等語，以此加害生命、身體及財產之事向吳 福權索取保護費，致吳福權心生畏懼而危害其安全，嗣因吳 福權不願繳交保護費而未得逞。
二、案經洪瑋瑲、陳玉霞、吳福權訴由高雄市政府警察局刑事警 察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分（上訴駁回部分）
一、程序部分
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。查被告盧瑞清及辯護人爭 執證人即同案被告黃瀝緯於警詢中之證述無證據能力，而證 人黃瀝緯於警詢中之證述，固屬被告以外之人於審判外之陳 述，惟該陳述不僅與其審判中之證述不符，且警詢中之陳述 具有較可信之特別情況（理由詳如後二、㈡、⒉所述），更為 證明犯罪事實存否所必要，揆諸前揭規定，應認具有證據能 力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。查本判決其餘所引用之傳聞證據，均經 檢察官、被告及辯護人於本院審理時同意有證據能力（簡上 卷第83頁、第139頁），復審酌該等證據作成時之情況，並 無違法不當取證之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規 定，應均有證據能力。另所引用之非供述證據部分，與本案 均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法 第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。二、實體部分
㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由
被告固坦承有與同案被告黃瀝緯、楊健甫、蘇冠銘、劉昌盛 、陳振龍、郭展佑、郭成胥（下合稱同案被告等人），以通 訊軟體微信群組相互聯絡，並於108年5月28日駕駛車牌號碼
000-0000號自用小客車，搭載黃瀝緯分別至「玉如意按摩店 」、「情難忘按摩店」。惟矢口否認有與同案被告等人及其 他數名姓名年籍不詳之成年男子，共同參與對「玉如意按摩 店」、「情難忘按摩店」店家員工恫稱要圍事、索取保護費 ，而與同案被告等人間達成恐嚇取財之犯意聯絡及行為分擔 等語。然查：
⒈被告與同案被告等人以通訊軟體微信群組相互聯絡，並於108 年5月28日，由被告駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭 載黃瀝緯，蘇冠銘駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載 郭展佑、陳振龍駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載楊 健甫、劉昌盛駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車、郭成胥 駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，與其他數名姓名年籍 不詳之成年男子，一同分別前往「玉如意按摩店」、「情難 忘按摩店」，向員工恫稱要圍事、索取保護費，再由黃瀝緯 撥打電話予「玉如意按摩店」負責人洪瑋瑲、陳玉霞及「情 難忘按摩店」員工吳福權，恫稱若不繳交保護費就會砸店、 鬧事，讓店家無法繼續營業等語，嗣因洪瑋瑲、陳玉霞、吳 福權不願繳交保護費而均未得逞等節，業據證人即被害人洪 瑋瑲、陳玉霞、吳福權、同案被告楊健甫、蘇冠銘、劉昌盛 、陳振龍於警詢及偵訊中（警卷二第373至392頁；警卷一第 97至101頁、第3至22頁、第167至174頁、第215至224頁；他 卷第131至133頁、第125至127頁；偵卷二第53至56頁、第11 至22頁、第23至24頁）、郭展佑於警詢中（警卷二第351至3 56頁）及黃瀝緯於警詢、偵訊及本院審理中證述情節大致相 符（警卷二第137至151頁；偵卷一第79至81頁；簡上卷第14 2頁至第152頁），並有108年5月28日「玉如意按摩店」及「 情難忘按摩店」監視器畫面截圖（警卷一第343至347頁）、 道路監視器畫面截圖（他卷第29至32頁）、附帶搜索被告、 黃瀝緯之自願受搜索同意書、勘察採證同意書、搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據證明書、扣押物品相片 等件在卷可查（警卷一第367至377頁、第315頁；警卷二第1 75至181頁），亦經被告於警詢、偵查及本院審理中坦認其 有與同案被告等人，以微信群組相互聯絡，於108年5月28日 駕駛車輛搭載黃瀝緯，與同案被告等人及其他數名姓名年籍 不詳之成年男子，一同分別前往「玉如意按摩店」、「情難 忘按摩店」等節在卷（警卷一第331至341頁；偵卷二第39至 41頁；簡上卷第83頁），是此部分事實首堪認定。 ⒉依證人黃瀝緯於警詢及偵查中證述：於108年5月28日，我先 使用微信群組稱我有事情，召集被告及其他同案被告至位於 高雄市小港區高松路上小港森林公園集合，並共同商議要去
「玉如意按摩店」、「情難忘按摩店」索取保護費，之後我 們分別組成車隊，並以拆下車牌、戴口罩及穿外套等方式， 避免警方查緝。嗣被告駕駛車牌號碼000-0000號之車輛載我 與其他同案被告一同前往「玉如意按摩店」向店家索取保護 費，之後由我打電話給店家稱：若不繳交保護費便要店家經 營不下去等語。另於同日1時5分許，我與被告及其他同案被 告又一同前往「情難忘按摩店」向店家索取保護費，嗣後由 我打電話給店家表示：若不繳交保護費便要店家經營不下去 等語（警卷二第141至148頁；偵卷一第80至81頁），與被告 於警詢時自承：當天我收到群組訊息後，先到小港森林公園 找群組裡的朋友，現場約莫有5部車、10幾個人等語（警卷 一第336至337頁），互核一致。再參以卷附黃瀝緯持有門號 0000000000號行動電話於108年5月28日、同年月29日之通聯紀 錄（警卷二第421頁）、被告所持門號0000000000號於108年5 月28日之上網歷程查詢（警卷二第429頁）及108年5月28日「 玉如意按摩店」、「情難忘按摩店」及週遭路口監視器畫面 擷圖及被告於警詢時之指認（警卷一第343至347頁；警卷二 第399至402頁），足認被告於當日不僅確有在微信群組接收 黃瀝緯召集至小港森林公園之訊息，並前往集合，共同商議 索取保護費之事，嗣更駕駛車輛搭載黃瀝緯分別至「玉如意 按摩店」（被告未入店內）、「情難忘按摩店」（被告有進 入店內），顯見被告事前已知悉同案被告等人係欲前往索取 保護費，而與其等有恐嚇取財之犯意聯絡及行為分擔。 ㈡對於被告有利之證據不採納之理由
⒈被告於本院審理時固辯稱：當天我不知道同案被告等人是要 去索取保護費，且我沒有進入「玉如意按摩店」，另外我進 去「情難忘按摩店」後，發現同案被告等人對店家大小聲， 我不想參與就在外面等他們云云。惟按共同正犯之成立，祇 須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人 ，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同正犯間，非僅就其 自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他 共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。共同實行犯罪行為 之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互 利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發 生之結果共同負責；且共同正犯不限於事前有協定，即僅於 行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以 明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法 院109年度台上字第1603號、103年度台上字第2335號刑事判 決意旨參照）。查依前開證人黃瀝緯於警詢及偵訊中之證述 ，可認黃瀝緯於當日召集被告及其他同案被告等人至小港森
林公園集合，即已告知並與大家商議要前往索取保護費，並 於事前分別組成車隊，以拆車牌、穿著黑色外套、戴口罩或 戴帽子等方式以躲避警方查緝。再者，被告於警詢亦自承： 我到「玉如意按摩店」、「情難忘按摩店」後，分別聽到有 人說同案被告等人是要索取保護費等語明確（警卷一第336 至338頁）。是被告無論係在「玉如意按摩店」外把風、看 守或接應，或與同案被告等人進入「情難忘按摩店」，齊聚 在店家櫃台前共同參與索取保護費，均與同案被告等人間具 有犯意聯絡及行為分擔甚明，而應負共同正犯之責，故被告 上開辯解，並不可採。
⒉至證人黃瀝緯雖於本院審理中到庭作證時，經辯護人行主詰 問時改口證稱：我當天是朋友載我去「玉如意按摩店」、「 情難忘按摩店」，跟我去的人都不知道情況，被告當時在車 上都沒有下車等語，惟此證述非但與前述其於警詢時之證述 及監視器畫面擷圖明顯有違，甚至於檢察官行反詰問時，經 提示被告指認自己在「情難忘按摩店」店內之監視器畫面擷 圖（簡上卷第144頁）予證人黃瀝緯確認時，再改稱：我不 知道被告有沒有下車，這麼久的事情誰記得等語，嗣後更表 示其於警詢之供述時據案發時間較近，當時記的比較清楚等 語（簡上卷第146頁），顯見證人黃瀝緯於審理中之證述反 覆不一。再參以被告於警詢中自承：我收到群組訊息後，先 到小港森林公園找朋友，到場後知道要去「玉如意按摩店」 ，接著再與同案被告等人前往並進入「情難忘按摩店」店內 ，聽到要向店家索取保護費等語（警卷一第335至339頁）， 再經比對上開監視器畫面擷圖，可見被告於案發時確實有駕 駛車輛搭載黃瀝緯分別至「玉如意按摩店」（被告未入店內 ）、「情難忘按摩店」（被告有進入店內），與同案被告等 人共同參與索取保護費，足見上開被告於警詢之供述與證人 黃瀝緯於警詢中證述之情節，不僅互核一致，並與監視器畫 面擷圖相符，益徵證人黃瀝緯於警詢中之證述應具可信性， 是證人黃瀝緯於審判中所為對被告有利之證述，尚無可採。 ㈢從而，本案事證明確，上開被告恐嚇取財之犯行堪予認定， 應依法論罪科刑。
三、論罪及駁回上訴之理由
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。經查，被告與同案被告等人為上開事實 之行為後，刑法第346條規定於108年12月25日修正公布，並 自同年月27日生效施行。惟本次修法內容係將罰金數額調整 換算後予以明定，刑度亦未修正，不生新舊法比較問題，應
依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後之刑法第346條 第1項。核被告所為，均係犯修正後刑法第346條第3項、第1 項之恐嚇取財未遂罪。
㈡被告就本案所為，與同案被告等人間，有犯意聯絡及行為分 擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。又被告與同案被 告等人就本案犯行，係先前往「玉如意按摩店」，後再前往 「情難忘按摩店」，侵害不同被害人之法益，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
㈢原審認被告犯修正後刑法第346條第3項、第1項恐嚇取財未遂 罪共2罪，罪證明確，據以論罪科刑，除依刑法第25條第2項 規定減輕其刑外，並審酌被告與同案被告等人不思以正當途 徑獲取財物，竟以至店家圍事、索取保護費等方式恐嚇被害 人欲取得財物，致使被害人心生畏懼，危害正常社會秩序， 所為殊值非議。惟念及被告於原審坦承犯行，態度尚可，並 兼衡其之智識程度、工作、收入、生活情狀、犯罪分工之方 式、刑法第57條之各款事由等一切情狀，分別各量處有期徒 刑3月，並諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標 準。經核原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。至被告 於本院審理時否認犯行，辯稱其與同案被告等人間並無恐嚇 取財之犯意聯絡及行為分擔云云，然被告涉犯恐嚇取財未遂 罪2罪，均經本院審認說明如前，足認被告2次恐嚇取財未遂 犯行明確。從而，被告及其辯護人上訴意旨主張被告此部分 犯行應為無罪之諭知，為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分（自為第一審判決部分）
一、公訴意旨另以：同案被告黃瀝緯、楊健甫因索取保護費未果 ，竟與被告盧瑞清、同案被告郭成胥共同基於毀損之犯意聯 絡，於109年3月25日0時30分許，一同至「玉如意按摩店」 ，由楊健甫持球棒敲毀該店大門玻璃3片，足以生損害於「 玉如意按摩店」負責人洪瑋瑲、陳玉霞。因認被告亦涉有刑 法第354條之毀損罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在時，即無從為有罪之認定。
三、公訴意旨認被告涉有上揭犯行，無非係以證人即「玉如意按 摩店」負責人洪瑋瑲、陳玉霞、同案被告黃瀝緯、楊健甫於 警詢及偵查中之證述（警卷二第377至380頁、第389至392頁 、第148至151頁；警卷一第97至101頁；他卷第131至133頁 ；偵卷一第79至81頁；偵卷二第53至56頁）、109年3月25日 「玉如意按摩店」及周遭店家監視器畫面擷圖、「玉如意按 摩店」大門玻璃遭毀損照片（警卷一第349至353頁；警卷二 第404頁）、黃瀝緯所持門號0000000000號及盧瑞清所持門號 0000000000號於109年3月25日之上網歷程查詢（警卷二第42 3至425頁）等證據為其論據。
四、訊據被告固坦承有於109年3月25日，駕駛車輛搭載案外3名友 人恰逢經過「玉如意按摩店」附近，惟堅詞否認有何公訴意 旨所指前揭犯行，辯稱：我當天並未前往該店家，亦未參與 毀損行為等語。經查：
㈠於109年3月25日，由黃瀝緯駕駛車輛搭載楊健甫一同至「玉如 意按摩店」，再經楊健甫下車，持球棒敲毀該店大門玻璃3 片；被告與其他5名案外人，出現在「玉如意按摩店」對面 店家騎樓及附近超商購物等事實，業據證人洪瑋瑲、陳玉霞 、黃瀝緯及楊健甫於警詢及偵查中之證述明確，並有109年3 月25日「玉如意按摩店」及周遭店家之監視器畫面擷圖、「 玉如意按摩店」大門玻璃遭毀損照片在卷可證，復經被告於 本院審理中坦認其當天有駕駛車輛搭載其他案外3名友人， 前往並出現在「玉如意按摩店」對面店家騎樓及附近超商購 物乙節而無爭執（簡上第79頁），是此部分事實先堪以認定 。
㈡而依證人黃瀝緯於警詢證述並指認：其當天搭載楊健甫前往 「玉如意按摩店」，由楊健甫下車砸毀店家大門玻璃，現場 之其他人我不認識等語（警卷二第148至162頁）；證人楊健 甫於警詢及偵查中證述：當天是黃瀝緯開我的車載我，上車 後黃瀝緯跟我說他與「玉如意按摩店」有糾紛，要前去砸店 ，因為黃瀝緯開車，所以我就跟黃瀝緯說由我下去拿鋁製球 棒砸毀大門玻璃；當天去砸店只知道我跟黃瀝緯，有沒有其 他人我不清楚等語（警卷一第97至101頁；偵卷二第55至56 頁），可見黃瀝緯、楊健甫均未證述當天有與被告或其他案 外人事前邀約、謀議或分工，共同前往「玉如意按摩店」砸 店，核與前開「玉如意按摩店」監視器畫面擷圖所示，案發 當時確實僅一輛車輛停放在「玉如意按摩店」店家外，並由 一名男子下車持球棒毀損店家大門玻璃，而被告並未有前往 或接近該處等情相符。是尚難僅以被告單純與其他案外人於 案發時出現在「玉如意按摩店」對面騎樓及附近超商購物，
即據此認定被告與黃瀝緯、楊健甫對於毀損「玉如意按摩店 」店家大門玻璃一事有犯意聯絡或行為分擔。
㈢是以，被告與其他案外人固有於案發時出現在「玉如意按摩 店」對面騎樓及附近超商，然依公訴意旨所舉各項證據方法 ，均不足證明被告確有與黃瀝緯、楊健甫為毀損犯行之犯意 聯絡或行為分擔。至檢察官雖聲請傳喚證人楊健甫到庭，證 明係楊健甫邀約被告前往現場，被告應知悉毀損之事實等節 ，然楊健甫業於警詢及偵查中證稱其當時僅與黃瀝緯一同前 往現場砸店，不清楚有沒有其他人之事等語明確，是尚無再 予傳喚之必要，併此敘明。
五、綜上所述，公訴人所舉之證據尚不足以證明被告有公訴意旨 所指共同毀損之犯行，其間實容有合理之懷疑。從而，檢察 官既無法就此部分為充足之舉證，無從說服本院以形成被告 有罪之心證，依首開規定及說明，即不得遽為不利被告之認 定，自應對被告為無罪之諭知。原審認被告此部分亦犯毀損 罪，據以論罪科刑，容有未洽，被告此部分上訴為有理由， 自應由本院合議庭撤銷原審此部分之判決，並諭知被告無罪 。另原審判決所定之執行刑部分，亦因而失所附麗，爰併予 撤銷。
六、末按對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及 第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決 上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第45 2條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決 ，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項定有 明文。本案原審以被告犯共同毀損他人物品罪而為簡易判決 處刑，上訴經本院審理後，認被告應為無罪之諭知，即有刑 事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情形，是依前揭規定 ，應由本院依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第369條 第1項前段規定，撤銷原審判決有關被告涉犯毀損罪之部分 ，改適用通常程序後，自為此部分之第一審判決，如檢察官 不服此部分判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審 法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官羅水郎提起公訴，檢察官翁誌謙到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 2 月 21 日 刑事第七庭 審判長法 官 林裕凱
法 官 洪韻筑 法 官 葉芮羽以上正本係照原本作成。
駁回上訴部分不得上訴。
無罪部分，如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 2 月 21 日 書記官 涂文豪
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第346條
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
〈卷證索引〉
卷宗名稱 簡稱 高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵15字第10971989400號刑事偵查卷宗 警卷一 高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵15字第10972620400號刑事偵查卷宗 警卷二 臺灣高雄地方檢察署108年度他字第5591號卷宗 他卷 臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第13700號卷宗 偵卷一 臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第13701號卷宗 偵卷二 本院111年度簡上字第81號卷宗 簡上卷