臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度簡上字第257號
上 訴 人
即 被 告 曾龍寶
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院高雄簡易庭中華民國11
1年6月29日111年度簡字第1072號第一審簡易判決（聲請簡易判
決處刑書案號：111年度偵字第5402號），提起上訴，本院管轄
之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、曾龍寶於民國110年12月31日3時12分許，騎乘車牌號碼000- 000號普通重型機車，行經高雄市○○區○○路00號之日昇橡膠 股份有限公司（下稱日昇公司），見門口未上鎖，竟意圖為 自己不法所有，基於侵入有人居住之建築物竊盜之犯意，逕 自從門口侵入上開建築物內，並登上2樓員工住宿區，以目 光搜尋財物時，適為外籍員工綽號「小丹」（下稱小丹）及 菲律賓籍員工Tagon Ambrocio Jr Gimentiza（下稱羅西歐 ）撞見，乃倉皇逃離現場而止於未遂。嗣經羅西歐報警究辦 ，為警調閱監視器，循線拘提曾龍寶到案，始悉上情。二、案經羅西歐訴由高雄市政府警察局林園分局報請臺灣高雄地 方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代 理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159條 之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用被告以 外之人於審判外之陳述，當事人於準備程序中就證據能力均 表示沒有意見（見簡上卷第73頁），且迄至言詞辯論終結前 均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應 屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認前揭證據
資料均有證據能力。
二、至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實 具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序 所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能 力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告曾龍寶固坦承有於上開時間侵入上址，惟否認有何 侵入有人居住之建築物竊盜之犯行，並辯稱：我沒有竊盜的 犯意，說我在搜尋財物都是告訴人的說詞，我當天是要去找 朋友武文任等語。
二、經查，被告有於110年12月31日3時12分許，騎乘車牌號碼00 0-000號普通重型機車，行經日昇公司，見門口未上鎖，逕 自從門口侵入上開建築物內，並登上2樓員工住宿區，為小 丹及羅西歐撞見，而離開現場等情，為被告所是認（見簡上 卷第73頁），核與證人即告訴人羅西歐於警詢、偵訊中證述 被告有侵入上址之情節相符（見偵卷第17至19、91至92頁） ，復有被告於110年12月31日騎乘機車行駛路線之監視錄影 畫面截圖8張、日昇公司110年12月31日監視錄影畫面截圖4 張及現場照片2張、車輛詳細資料報表、日昇公司位址之Goo gle地圖列印資料、高雄市政府警察局林園分局111年11月23 日高市警林分偵字第11174151300號函暨所附本案現場監視 器畫面光碟、本院111年12月12日勘驗筆錄暨所附監視錄影 畫面截圖說明等件附卷可稽（見偵卷第11至16、39頁；簡字 卷第13頁；簡上卷第99、109至111、117至135頁），是此部 分之事實，首堪認定。
三、被告雖以前揭情詞置辯，惟查：
㈠按刑法第25條第1項所規定未遂犯，固限於「已著手於犯罪行 為之實行」始得構成，惟所謂「著手」之判斷標準，則係以 行為人依其犯罪計畫，開始實行與構成要件之實現具有密切 關係之行為，且該行為客觀上對於受保護法益、行為客體具 有直接危險狀態為斷。而就侵入住宅竊盜犯罪之型態觀之， 若行為人不僅有侵入住宅之行為，且已開始有搜尋、物色財 物、或為物色財物而接近財物之動作，則應認此際行為人之 行為對住宅居住人就各個動產之支配力已有加以排除而移轉 持有之直接或現實危險性，而非僅單純侵害住宅居住人居住 安寧之法益。換言之，在意欲竊盜而侵入他人住宅之場合， 單純侵入住宅之行為固不得視為竊盜行為之著手，惟行為人 若在被害人住宅範圍內已有搜尋、物色、或為物色而出手為 接近財物之動作時，即應認已著手於侵入住宅竊盜之行為。 反之，如僅單純在門外或遠處探望，並無物色財物而接近財
物之動作，尚難認行為人之行為對物產持有人之支配力已有 加以排除而移轉持有之直接或現實危險性。 ㈡經本院當庭勘驗現場監視器畫面，結果略以：（0秒至13秒許 ）被告自畫面上方之鋁門出入口旁樓梯上樓後進入廚房，並 走至畫面左方。（14秒至18秒許）被告自畫面左方走向畫面 下方，途中先看向其右側即畫面下方處，再轉頭看向其前方 ，復轉頭再看向其右側，並走向其右側即畫面下方離開畫面 。（19秒至59秒許）此期間該廚房內無其他人。（1分0秒至 1分13秒許）被告自畫面下方走進畫面，其雙手未持有任何 物品，走至流理臺前看向其右側後，走往畫面左上方之冰箱 前方通道，並走進該通道底端查看該處角落後又轉身走回該 通道，其雙手亦未見持有任何物品，其將右手插入其上衣口 袋內，站在鋁門出入口前方環顧廚房四周。（1分14秒至1分 28秒許）被告走往畫面左方，並將兩隻手交叉於後背，未見 雙手持有任何物品。（1分29秒至1分36秒許）被告自畫面左 方走進畫面，停留在其左側之櫃子處查看櫃上之物，於1分3 3秒時走往鋁門出入口處。（1分37秒至1分43秒許）被告欲 下樓時，有一男子（下稱乙男）自畫面左方走進畫面叫住被 告，被告停在鋁門外回頭與乙男談話，乙男招手要被告進來 廚房，被告則逕自下樓，乙男跟走至鋁門外樓梯處。（1分4 4秒至1分51秒）另一男子（下稱丙男）拿著手機自畫面左方 走進畫面，走向乙男處用手機往樓梯下方拍攝後，隨即走向 畫面左上方之冰箱前方通道底端處，乙男則走進廚房，轉頭 看向走往畫面左上方之丙男後走往畫面左方離開畫面。（1 分52秒至1分55秒許）丙男自畫面左上方處走回冰箱前方通 道，並走往畫面左方離開畫面等情，有前引勘驗筆錄暨所附 監視錄影畫面截圖說明在卷可查。
㈢由上開勘驗結果顯示，被告侵入日昇公司2樓員工住宿區後， 即有四處張望之舉動，嗣其離開畫面後再度返回，復來回走 動、仔細查看各處，顯然已有用眼睛搜索財物之行止，確有 搜尋、物色財物之行為無訛；再佐以被告供承：流理台哪裡 有貴重的東西等語（見簡上卷第113頁），亦可徵其當有搜 尋財物之動作，方能知悉該處並無有價值之物。則被告雖因 遭發現而被迫中止，尚未取得任何財物並將之移入自己支配 管領之下，惟客觀上已足認其行為係與侵犯他人財物之行為 有關，且屬具有一貫接連性之密接行為，揆諸上開說明，堪 認被告上開所為顯然已著手於竊盜行為之實行，其辯稱並未 搜尋財物等語，自屬無據。
㈣又被告固辯稱其進入日昇公司係為找朋友，無竊盜之犯意等 語。然觀其於警詢及偵訊時就本案犯行均坦承不諱，並自承
：我本來是想要去那邊偷竊，我有進去偷竊，看到屋內有2 人，我就離開了等語（見偵卷第7至9、47至48頁），聲明上 訴時亦僅否認有竊得財物，嗣上訴後始於本院準備程序中翻 異前詞，所辯是否可採，已有疑慮。況被告自陳其並未事先 與朋友相約見面，亦未能確定朋友是否確實居住該處，而本 案案發時間為凌晨3點，衡諸常情，實難認被告有何須於此 深夜時段，拜訪未經約定、無從確定所在之友人之必要。再 依前揭現場監視器畫面勘驗結果及證人羅西歐之證述，亦可 見被告於居住該處之日昇公司員工出現時，既未詢問所稱朋 友之所在，復未停留解釋自己為何擅闖該處，僅交談數秒即 逕自匆促離去，與一般尋找友人之情形全然不符，益徵被告 主觀上確係基於侵入有人居住之建築物竊盜之犯意，進入日 昇公司之員工住宿區，並已著手於竊盜行為，嗣於遭人發現 時，始倉皇逃離現場甚明，則被告上開辯解，殊難採信。四、綜上所述，本案事證明確，被告所辯核屬卸責之詞，不足採 信，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。 參、論罪及駁回上訴之理由
一、核被告所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第1款之侵入有 人居住之建築物竊盜未遂罪。又被告侵入日昇公司員工住宿 區內，並已著手於竊盜行為之實行，惟未生竊得財物之結果 ，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度 減輕之。
二、原審認被告上開犯行事證明確，並審酌被告為智識成熟之成 年人，且非無謀生能力，竟不思以正當方法獲取所需，恣意 侵入有人居住之建築物欲竊取財物，顯然欠缺尊重他人財產 法益之觀念，且危害社會治安、破壞居住安寧，所為實有不 該；惟念被告犯後坦承犯行，本案所幸即時被發現而未得逞 、未有人受到財產上之損害；暨審酌被告於警詢時自陳之教 育程度、家庭經濟生活狀況（見偵卷第7頁），如臺灣高等 法院被告前案紀錄表所示之前有數次竊盜犯行經法院論罪科 刑之紀錄等一切情狀，以簡易判決就被告所犯上開之罪量處 有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用 法皆無違誤，並已具體斟酌刑法第57條各款所列情形而為量 刑，與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執 一端之情形，量刑尚屬妥適，應予維持。被告猶執前詞上訴 ，否認犯罪並指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由， 應予駁回。另被告雖上訴後否認犯行，與原審量刑所依據之 犯後態度有所相異，惟基於不利益變更禁止原則，原審判決 既無適用法條不當之處，本院尚無從諭知較重於原審判決之 刑，附此敘明。
三、至檢察官於本院準備程序及審理中，主張被告本案所為應構 成累犯乙節：
㈠按法院依簡易程序逕以簡易判決處刑者，因無檢察官參與， 倘檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，未為 主張或具體指出證明方法，受訴法院自得基於前述說明，視 個案情節斟酌取捨。檢察官若未主張或具體指出證明方法， 法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料 本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予 以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料 ，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌 事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列 為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依 重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該 業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指 摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110 年度台上字第5660號判決意旨參照）。
㈡查原審就被告前揭犯行，固未依刑法第47條第1項規定論以累 犯並加重其刑，然聲請簡易判決處刑書並未就被告構成累犯 之事實及應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法，原 審因而於判決中說明毋庸依職權調查並為累犯認定之理由， 復於量刑審酌時，將被告「如臺灣高等法院被告前案紀錄表 所示之前有數次竊盜犯行經法院論罪科刑之紀錄」列為量刑 因子，堪認已就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為 量刑審酌事由予以充分評價，則依前揭最高法院判決意旨及 重複評價禁止之精神，檢察官在本案上訴程序中，請求本院 依累犯規定加重被告刑責，尚無理由，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官王建中聲請簡易判決處刑，檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 20 日 刑事第二庭 審判長法 官 吳佳頴 法 官 陳盈吉
法 官 徐莉喬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 2 月 20 日 書記官 林宜璋 附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
〈卷證索引〉
1 臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第5402號卷 偵卷 2 本院111年度簡字第1072號卷 簡字卷 3 本院111年度簡上字第257號卷 簡上卷