臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度勞上字第20號
上 訴 人 毛志源
被上訴人 明台產物保險股份有限公司
法定代理人 松延洋介
訴訟代理人 林諼律師
上列當事人間請求再審之訴事件，上訴人對於民國110年8月17日
臺灣高雄地方法院110年度勞再字第1號第一審判決提起上訴，本
院於112年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人明台產物保險股份有限公司之法定代理人原為長瀨 耕一，嗣於民國111年4月1日變更為松延洋介，有被上訴人 第21屆第12次董事會議事錄及被上訴人變更登記表在卷可稽 （見本院卷第77頁至第81頁、第129頁），並於同年4月18日 具狀聲明承受訴訟（見本院卷第73頁至第74頁），核無不合 ，應予准許。
二、上訴人主張：原審法院107年度勞訴字第53號確定判決（下 稱原確定判決），就民事訴訟法第195條、第199條、第221 條、第222條、第277條、第278條、第281條、第282條、第2 88條、第297條、第313條、第313條之1、第314條、第344條 、第345條、第496條、第497條及大法官釋字第177號解釋； 民法第71條、第148條；勞動基準法（下稱勞基法）第11條 、第12條、第25條；憲法第15條、第16條、第23條、第78條 等規定，有適用錯誤或消極不適用之情形，有適用法規顯有 錯誤之再審事由。又被上訴人於前審中提出之車體險結案率 記錄有涉及虛偽不實及變造，且證人楊庭禎證述亦有不實陳 述之情形。另上訴人發現未經斟酌之理賠作業處理準則，並 聲請調查理賠申請書及結案紀錄，如得使用該證物者或經斟 酌應可受較有利益之裁判，上開證物為原確定判決所漏未斟 酌。爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第9款、第10款、 第13款及第497條之規定，提起本件訴訟等語。請求判決： （一）原確定判決廢棄。（二）確認兩造間僱傭關係存在。 （三）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）289,520元， 暨起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息 。（四）被上訴人應自106年11月1日起至上訴人復職日止， 按月於每月20日給付上訴人36,190元，及各自上開各應給付
日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（五） 被上訴人應給付上訴人21,240元，暨原一審民事追加起訴狀 送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（六） 被上訴人應提繳2,700元至上訴人個人勞工退休金專戶。（ 七）願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人抗辯：上訴人提出之再審事由，於原確定判決上訴 第二審均已主張，依民事訴訟法第496條第1項但書規定，不 得再以同一事由主張再審事由。又上訴人主張原確定判決有 漏未斟酌證據、取捨證據失當、認定事實不當、判決不備理 由或理由矛盾等情形，然此非屬民事訴訟法第496條第1項第 1款所謂適用法規顯有錯誤之情形。至上訴人主張為判決基 礎之車體險結案率紀錄涉及虛偽不實及變造，以及證人楊庭 禎就為判決基礎之證言為虛偽陳述，有民事訴訟法第496條 第1項第9款、第10款之再審事由，然上訴人並未依同條第2 項規定舉證其提出之證物或證人，已宣告有罪之判決或處罰 鍰之裁定確定，或因證據不足以外之理由，而不能為有罪之 確定判決或罰鍰之確定裁定。此外，上訴人雖主張原確定判 決有民事訴訟法第496條第1項第13款事由，然並未提出相關 證物，自無當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物之情 形。另本件確認僱傭關係存在等事件，係屬得上訴於第三審 法院之事件，上訴人主張有民事訴訟法第497條之再審事由 ，自與前揭規定所定要件不符等語。
四、原審為上訴人敗訴之判決，經上訴人不服提起上訴，於本院 聲明：（一）原判決及原確定判決均廢棄。（二）上開廢棄 部份：1.確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。2.被上訴 人應給付上訴人289,520元，暨起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率5％計算之利息。3.被上訴人應自106年1 1月1日起至上訴人復職日止，按月於每月20日給付上訴人36 ,190元，及各自上開各應給付日之翌日起至清償日止，按週 年利率5％計算之利息。4.被上訴人應給付上訴人21,240元， 暨原一審民事追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率5％計算之利息。5.被上訴人應提繳2,700元至上訴人 個人勞工退休金專戶。6.願供擔保請准宣告假執行。被上訴 人則答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利之判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。
五、本院之判斷
（一）上訴人主張民事訴訟法第496條第1項第1款部分： 1、按有適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判 決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而 不為主張者，不在此限，民事訴訟法第496條第1項第1款
定有明文。次按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用 法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法 律規定，或與現尚有效之司法院大法官會議解釋、憲法法 庭裁判顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者 而言，不包括漏未斟酌證據、取捨證據失當、認定事實不 當、判決不備理由或理由矛盾等情形在內。
2、上訴人雖主張：原確定判決就民事訴訟法第195條、第199 條、第221條、第222條、第277條、第278條、第281條、 第282條、第288條、第297條、第313條、第313條之1、第 314條、第344條、第345條、第496條、第497條及大法官 釋字第177號解釋；民法第71條、第148條；勞基法第11條 、第12條、第25條；憲法第15條、第16條、第23條、第78 條等規定有適用法規錯誤之情形等語（見本院卷第152頁 ）。然查：
（1）原確定判決係以：被上訴人相關評核標準及權重比例無不當連結、顯不合理或違法之處，被上訴人以此綜合評價上訴人作為理賠人員所須能力之標準，並無不當。而上訴人於103至105年之評核等級依序為第4等、第4等、第5等，亦未有違法、顯不合理或其他裁量瑕疵之情況。又被上訴人因上訴人103年、104年績效評核等級均為第4等，故於104年、105年均對上訴人進行面談並設定相關改善預期目標，然上訴人仍有未達設定目標之情形，且案件類型亦有根據上訴人情況調整，惟上訴人仍未改善，足徵上訴人確欠缺被上訴人所需理賠人員處理案件之能力，無法達成被上訴人透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，且屢經面談促其改善仍未果，而有不能勝任工作之情。此外，被上訴人既已將上訴人之年度評等評為最低之第4或5等，具體影響其獎金之發放等事項，更啟動面談促其改善等程序，亦應上訴人聲請而將其調任專案職並調整承辦案件之難易度，業已使用相關手段促其改善，時間並已達3年之久，上訴人仍未能達成擔任理賠人員應具備之績效目標，已符合最後手段性等情（見原確定判決第17頁至第19頁），認定被上訴人依勞基法第11條第5款規定終止與上訴人間之僱傭關係，為有理由。 （2）再審原告雖主張原確定判決有違反民事訴訟法第199條 、第195條、第221條、第222條等規定云云。然民事訴 訟法第199條規定審判長之闡明義務或闡明權之行使， 應限於辯論主義範疇，審判長並無闡明令當事人提出新 訴訟資料之義務。上訴人已具體主張被上訴人係以其績 效評核不佳等情事，認其不能勝任工作而解僱上訴人， 並無聲明或陳述有不明瞭或不完足之處，不生未行使闡 明權而違背法令之問題。又原確定判決係因上訴人主張 之績效評核情事，乃依據被上訴人公司影響員工及委任 經理人權益事項之作業辦法、上訴人103年至105年間個 人績效管理與發展計畫書內容及面談紀錄表，並傳訊證 人即上訴人之主管賴興德、楊庭禎證述上訴人之工作情 形及績效等情事，並已說明上訴人請求調查之證據資料 無調查之必要，是原確定判決係斟酌全辯論意旨及調查 證據之結果，依自由心證所作之判斷，並將理由記載於 判決中，無違反論理法則、經驗法則及證據法則之可言 ，且經當事人為真實及完全之陳述，並本於當事人之言 詞辯論為之，未有違反民事訴訟法第195條、第221條、 第222條規定之情事。
（3）原確定判決是否採納、取捨相關證據資料，以及如何進 行調查證據，並依此認定事實，此屬原確定判決證據取 捨、認定事實之職權行使事項，非屬適用法規顯有錯誤 ，則原確定判決依據上開作業辦法、個人績效管理與發 展計畫書內容、面談紀錄表，以及證人賴興德、楊庭禎 之證述，認定上訴人確有不能勝任工作之情形，且被上
訴人解僱上訴人符合最後手段性，已就此為證據取捨之 認定判斷，原確定判決不採信上訴人之主張，係事實認 定及證據取捨之範疇，尚難認原確定判決就調查證據之 程序有違背法令之問題，自無就民事訴訟法第277條、 第278條、第281條、第282條、第288條、第297條、第3 13條、第313條之1、第314條、第344條、第345條等調 查證據規定適用錯誤之情事。再者，民事訴訟法第496 條、第497條為提起再審之訴之規定，原確定判決無從 適用上開規定，自無適用錯誤或消極不適用之情形，上 訴人主張原確定判決就民事訴訟法第496條、第497條規 定及大法官釋字第177號解釋適用錯誤云云，容有誤會 ，為不足採。
（4）另原確定判決認定上訴人確有不能勝任工作之情形，且 被上訴人解僱上訴人已符合最後手段性，則原確定判決 依上開認定之事實，判決被上訴人依勞基法第11條第5 款規定終止與上訴人間之僱傭關係為有理由，自無違反 勞基法等相關強行規定，亦難謂有何侵害憲法上權利之 情形。上訴人主張原確定判決有取捨證據失當、認定事 實不當、判決不備理由或理由矛盾等情形，非屬民事訴 訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤之情形 ，是上訴人主張原確定判決有違反勞基法第11條、第12 條、第25條，民法第71條、第148條及憲法第15條、第1 6條、第23條、第78條規定云云，為無理由。 3、綜上，上訴人主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項 第1款適用法規顯有錯誤之再審事由，為無理由。（二）上訴人主張民事訴訟法第496條第1項第9款、10款部分 1、按以民事訴訟法第496條第1項第7款至第10款所定情形提 起再審之訴者，依同條第2項規定，以宣告有罪之判決或 處罰鍰之裁定已確定，或因證據不足以外之理由，而不能 為有罪之確定判決或罰鍰之確定裁定者為限，始得提起再 審之訴。
2、上訴人主張：為判決基礎之車體險結案率紀錄涉及虛偽不 實及變造，以及證人楊庭禎就為判決基礎之證言為虛偽陳 述，有民事訴訟法第496條第1項第9款、第10款之再審事 由等語。然查，上訴人並未依同條第2項規定舉證其提出 之證物或證人，已宣告有罪之判決或處罰鍰之裁定確定， 或因證據不足以外之理由，而不能為有罪之確定判決或罰 鍰之確定裁定。則上訴人主張原確定判決有民事訴訟法第 496條第1項第9款、第10款之再審事由云云，自無理由。（三）上訴人主張民事訴訟法第496條第1項第13款部分
1、按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。又按前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在之證物，當事人不知有此致未斟酌現始知之，或知有該證物之存在而因當時未能檢出致不得使用，嗣後檢出之該證物，固可稱之為民事訴訟法第496條第1項第13款所定得使用未經斟酌之證物，惟必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任（最高法院98年度台上字第1258號判決意旨參照）。 2、上訴人主張：發現未經斟酌之理賠作業處理準則，如經斟 酌可受較有利益之裁判，有民事訴訟法第496條第1項第13 款之再審事由等語。然查，上訴人提出之理賠作業處理準 則（見本院卷第113頁至第118頁），係屬被上訴人公司之 理賠作業準則，於100年8月23日訂定施行、106年2月1日 最後修訂，上訴人身為被上訴人之理賠員，客觀上難謂於 前訴訟程序不知有系爭證物存在，或依當時情形有不能於 前訴訟程序檢出系爭證物情事，上訴人復未證明系爭證物 於前訴訟程序有不能使用之事實，系爭證物自非屬民事訴 訟法第496條第1項第13款所定得使用未經斟酌之證物。又 上訴人聲請調查理賠申請書及結案紀錄，此與「發現得使 用未經斟酌之證物」之要件不符，原確定判決並已說明上 訴人請求調查之證據資料無調查之必要，其執此主張原確 定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，自 無足取。
（四）上訴人主張民事訴訟法第497條部分： 1、按就不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之判 決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者得提起再 審之訴，民事訴訟法第497條固定有明文。惟若得上訴於 第三審之事件，即無本條規定之適用。
2、本件確認僱傭關係存在等事件，係屬得上訴於第三審法院 之事件，上訴人主張原確定判決有漏未斟酌並足以影響判 決之重要證物，執此主張有民事訴訟法第497條之再審事 由，自與前揭規定所定要件不符。基此，上訴人主張原確 定判決具有民事訴訟法第497條規定之再審事由，亦屬無 據。
六、綜上所述，上訴人主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1 項第1款、第9款、第10款、第13款及第497條之再審事由， 請求廢棄原確定判決，並駁回被上訴人於前訴訟程序之訴及 假執行之聲請，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之 判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 2 月 1 日 勞動法庭
審判長法 官 洪能超
法 官 李珮妤
法 官 邱泰錄
以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 2 月 1 日 書記官 林芊蕙
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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