臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度上易字第346號
上 訴 人 林國麟
訴訟代理人 吳存富律師
温俊國律師
被上訴人 黃小彥
即林天麟之承當訴訟人
訴訟代理人 鄭隆淵
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國111年9
月23日臺灣高雄地方法院110年度訴字第1316號第一審判決提起
上訴，本院於112年2月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：門牌編號高雄市○○區○○路00巷00號4 樓房屋 （下稱系爭房屋）原為原審原告林天麟所有，嗣林天麟將之 贈與伊，並於民國111年4月21日辦理所有權移轉登記完畢， 上訴人無權占用系爭房屋，伊自得本於所有權人地位請求其 遷出而予返還，爰依民法第767條規定提起本件訴訟。聲明 ：㈠上訴人應自系爭房屋遷出；㈡願供擔保請准宣告假執行。二、上訴人則以：系爭房屋係伊父母所購買，並由大姊林惠貞給 付頭期款，伊亦交付薪資予母親繳交房貸，嗣伊父過世後， 系爭房屋經兄弟姐妹協議由伊與林天麟共有，並先借名登記 在林惠貞名下，嗣始移轉登記予林天麟，伊之應有部分1/2 仍借名登記在林天麟名下，其於終止借名登記契約之前，即 有依伊指示繼續保持登記之義務，伊則對之有此一債權，林 天麟將系爭房屋無償贈與被上訴人，已害及伊之債權，伊自 得依民法第244條第1項規定撤銷其等間之贈與及移轉登記行 為，此之移轉登記既經撤銷，被上訴人即非系爭房屋之所有 權人，其請求伊遷出自無理由等語，資為抗辯。三、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人提起上訴，聲明：㈠原 判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造爭點及本院之判斷：
本件兩造爭點為上訴人是否有權占用系爭房屋乙點，敘述如 下：
㈠按所謂借名登記，為當事人約定一方將自己之財產以他方名 義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為 出名登記之契約。借名登記之出名人既登記為借名財產之所
有權人，其將財產處分移轉登記予第三人，仍屬有權處分。 上訴人固主張系爭房屋為其與林天麟共有，其係將應有部分 1/2借名登記在林天麟名下云云，惟上訴人主張縱為屬實， 林天麟既登記為借名財產即系爭房屋之所有權人，其將系爭 房屋處分移轉登記予被上訴人，縱未經借名人之上訴人同意 ，依上開說明，仍屬有權處分，而被上訴人迄今既仍登記為 系爭房屋之所有權人，有建物登記謄本可稽（原審訴卷第14 57 頁），自得對有妨害其所有權者請求除去至明。 ㈡次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所 有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地 所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自 應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。被上訴人現為 系爭房屋之所有權人，已如上述，而被上訴人主張上訴人於 其受讓後迄仍占用且不遷離，為上訴人所不爭執，則依上說 明，自應由上訴人就其有正當占有權源之事實負舉證責任。 上訴人就此固以其已依民法第244條第1項規定撤銷林天麟與 被上訴人間之贈與及移轉登記行為，被上訴人已非系爭房屋 之所有權人，自不得請求其遷出云云。惟債務人所為之無償 行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，固為民法 第244條第1項所明定，惟上開規定債權人撤銷權之行使方法 ，與一般撤銷權不同，一般撤銷權僅依一方之意思表示為之 為已足，而上開規定之撤銷權則必須聲請法院撤銷之，因此 在學說上稱之為撤銷訴權。撤銷訴權雖亦為實體法上之權利 而非訴訟法上之權利，然倘非以訴之方法行使，即不生撤銷 之效力，在未生撤銷之效力以前，債務人之處分行為尚非當 然無效，從而亦不能因債務人之處分具有撤銷之原因，即謂 已登記與第三人之權利當然應予塗銷。而上訴人於本件訴訟 既未以訴之方法行使，而僅以其意思表示為之，依上開說明 ，並不生撤銷林天麟與被上訴人間所為贈與及移轉登記之效 力，其自不得據此抗辯被上訴人已非系爭房屋之所有權人。 況民法第244 條第1項債權人撤銷權行使之目的，在保全債 務人之責任財產，以其全部供債權之共同擔保，俾總債權人 得平等受償，是以給付特定物為標的之債權，該債權人無該 條所定之撤銷權，此觀諸同條第3項之規定已明，而上訴人 業自陳其請求撤銷系爭贈與行為意在回復共有之借名登記之 狀態而非為請求損害賠償（本院卷第64頁），其請求撤銷者 既為出名債務人給付特定標的物之債權而非損害賠償債權， 依同條第3項規定，亦不得行使撤銷權，上訴人所辯自無足 採。
㈢綜上，被上訴人因林天麟之有權處分而經贈與登記為系爭房
屋之所有權人，且迄未經法院撤銷該移轉登記，上訴人並不 得僅以林天麟之處分具有撤銷之原因，即執撤銷訴權為抗辯 其已當然回復為系爭房屋之共有人而屬有權占用，而上訴人 迄未提出其他有正當占有系爭房屋權源之證明，被上訴人主 張上訴人無權占用系爭房屋而應遷出，自屬有據。五、綜上所述，被上訴人依民法第767條規定請求上訴人遷出系 爭房屋，自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決， 並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊 或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影 響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 2 月 15 日 民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 何佩陵
法 官 黃宏欽
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 2 月 15 日 書記官 梁美姿