臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度上字第155號
上 訴 人 黃泉成
訴訟代理人 張坤明律師
被 上訴 人 呂孟娟
呂宜
共 同
訴訟代理人 許崇賓律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華
民國111年4月7日臺灣高雄地方法院110年度訴字第1420號第一審
判決提起上訴，本院於112年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落高雄市○○區○○○段○○段000000地號土地（權利範圍二分之一），於民國一０九年十一月十一日經高雄市三民地政事務所以一０九年三專字第五二八０號收件，於民國一０九年十一月十二日所為之預告登記（預告登記請求權人：被上訴人呂孟娟，義務人：黃昭勳，內容：不動產所有權移轉之請求權，限制範圍：2分之1），予以塗銷。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人呂孟娟負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：原審共同被告黃昭勳為伊之子，於民國109年4 月27日竊取伊之身分證、印章及伊所有坐落高雄市○○區○○○ 段○○段000000地號土地（權利範圍2分之1），及其上門牌號 碼高雄市○○區○○街000巷0號房屋（下稱系爭房地）之所有權 狀，並至高雄○○○○○○○○謊稱受伊委託，代伊申請印鑑證明， 復於同年月28日持上開證件資料，至張安鎮地政士事務所， 委託辦理系爭房地以贈與為原因移轉登記予黃昭勳（下稱系 爭贈與登記）。嗣黃昭勳於同年11月6日經由訴外人朱浤睿 向被上訴人借款新臺幣（下同）355萬元（月息2分，每月利 息7萬1000元，預扣3個月利息及手續費共33萬9180元，實際 取得316萬0820元，借款金額之週年利率為26.9%），並簽立 借款契約書（下稱系爭借款），且為擔保系爭借款，黃昭勳 以系爭房地設定擔保債權額為710萬元、擔保債權確定日期 為120年11月11日、權利範圍各2分之1之最高限額抵押權予 被上訴人（下稱系爭抵押押權，於109年11月11日經高雄市
三民地政事務所以109 年三專字第052790號收件，於同年月 12日完成登記），併同為預告登記（下稱系爭預告登記，於 109年11月11日經高雄○○○○○○○○以109年三專字第5280號收件 ，於同年月12日完成登記，預告登記請求權人：被上訴人呂 孟娟，義務人：黃昭勳，內容：不動產所有權移轉之請求權 ，限制範圍2分之1），係無權處分，應屬無效。且系爭借款 約定利率超過週年利率16%及預扣利息巧取利益部分，已違 反禁止規定而無效，被上訴人就此部分算入系爭抵押押權擔 保範圍，依民法第71條規定及瑕疵共同原則，系爭抵押權亦 應為無效。爰依民法第184條第1項前段及第767條第1項中段 規定，擇一求為判決被上訴人應將系爭預告登記及抵押權登 記塗銷（其他未繫屬本院部分，不予載述）。
二、被上訴人則以：黃昭勳經由被上訴人之投資代理人朱浤睿， 向被上訴人借款，於109年11月6日簽立借款契約書，借貸金 額355萬元，並有流抵約定，且由黃昭勳提供系爭房地辦理 系爭預告登記及設定系爭抵押權，以為擔保。被上訴人就黃 昭勳竊取上訴人之身分證、印章及系爭房地權狀乙節，均不 知情，為善意第三人，應受善意受讓之保護等語，資為抗辯 。
三、原審就上訴人上開之請求，為上訴人敗訴之判決，上訴人不 服，提起上訴請求：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開 廢棄部分，被上訴人應將系爭預告登記及抵押權登記塗銷。 被上訴人則聲明請求駁回上訴（原審就上訴人起訴請求黃昭 勳塗銷系爭房地所有權移轉登記部分，為黃昭勳敗訴之判決 ，未據聲明不服，已確定；上訴人於本院已捨棄原依民法第 74條暴利行為規定之請求，見本院卷第135頁）。四、兩造不爭執事項：
㈠黃昭勳為上訴人之子，於109年4月27日拿取上訴人之身分證 、印章、系爭房地之所有權狀，至高雄○○○○○○○○，陳稱受上 訴人委託，代上訴人申請印鑑證明，復於109年4月28日攜帶 上開證件資料，至張安鎮地政士事務所，委託辦理系爭贈與 登記。
㈡黃昭勳於109年11月6日經由朱浤睿，向被上訴人借款355萬元 （月息2分，每月利息7萬1000元），並簽立借款契約書，其 中第5條後段約定：「甲方（黃昭勳）應於簽訂本協議書時 ，將不動產移轉登記所需文件全數交付乙方（呂孟娟、呂宜 ），並於甲方有違約之情事發生，同意乙方逕為辦理不動 產所有權移轉登記」。
㈢系爭房地於109 年11月12日為系爭預告登記及設定系爭抵押 押權登記。
㈣系爭預告登記及抵押權登記，為系爭借款之擔保。五、本院判斷：
㈠上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，有無理由？ ⒈被上訴人是否善意取得系爭抵押權？
①上訴人主張：黃昭勳於109年4月27日竊取伊之身分證、印章 及系爭房地之所有權狀，並偽造伊委託書後，至高雄○○○○○○ ○○，謊稱受伊委託，代伊申請印鑑證明，復於同年月28日攜 帶上開證件資料，至張安鎮地政士事務所，委託辦理系爭贈 與登記等情，為黃昭勳所不爭執（原審卷第30至32、103頁 ），並有委託書、印鑑證明申請書、印鑑證明、土地登記申 請書、土地所有權贈與移轉契約書、建築改良物所有權贈與 移轉契約書可稽（原審雄司調卷第39、41至43頁、審訴卷第 51至53、55至59、63至67頁），堪予認定。且系爭贈與登記 案之申請，係委託張安鎮持上訴人及黃昭勳之印鑑、印鑑證 明、身分證及系爭房地之所有權狀代理辦理，有土地登記申 請書足稽（原審審訴卷第51頁）。足見張安鎮持上訴人之印 鑑、身分證及印鑑證明代為辦理系爭房地贈與登記，顯未取 得上訴人授與代理權，係屬無權代理，且經上訴人拒絕承認 ，則該贈與契約及移轉所有權之物權行為對上訴人不生效力 ，系爭房地之所有權仍為上訴人所有，固堪認定。 ②惟按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。 因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動 之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響 ，民法第759條之1定有明文。是如第三人因信賴登記而取得 土地權利時，通常可認信賴者不知其為不實，此項善意取得 應受推定，主張非善意者，應就此事實負舉證責任。查系爭 房地原登記為上訴人所有，係遭黃昭勳竊取上訴人證件將系 爭房地辦理所有權移轉登記予黃昭勳，嗣黃昭勳為擔保其向 被上訴人之系爭借款債務，而提供系爭房地設定系爭抵押權 登記予被上訴人，雖屬無權處分，然據黃昭勳陳稱：未曾告 知朱浤睿伊有拿取上訴人上開文件資料，亦未曾見過被上訴 人等語（訴卷第31至32頁），且無其他積極證據證明被上訴 人對於黃昭勳非系爭房地之真正權利人乙情知悉而非屬善意 ，則被上訴人抗辯其等對於黃昭勳竊取上訴人之證件資料辦 理系爭贈與登記，並不知情，係因信賴登記而善意取得系爭 抵押押權，應屬可採。
⒉上訴人以系爭借款約定利率超過最高利率限制，且有巧取利 益之情為由，主張系爭抵押權登記為無效，是否可採？ 按民法第881條之12第1項所稱「最高限額抵押權所擔保之原 債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不
特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限 額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不 特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特 定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從 屬性（最高法院103年度台上字第1977號判決要旨參照）。 是最高限額抵押權在確定前，因抵押權之從屬性尚未回復， 所擔保之債權即未由不特定債權轉為特定債權，自與普通抵 押權不同。申言之，在成立上從屬性來說，最高限額抵押權 最遲於實行抵押權時，有被擔保之債權存在即可，至於抵押 權成立時有無債權存在並不重要，縱使在設定抵押權之當時 無擔保債權發生，亦不影響最高限額抵押權之設定與效力。 查系爭抵押權為最高限額抵押權，其擔保債權確定日期為12 0年11月12日，有土地登記謄本可憑（原審雄司調字卷第23 至27頁），既尚未屆至，且無其他法定或約定之確定事由發 生（民法第881條之5、第881條之10、第881條之11但書、第 881條之12第1項規定），則系爭抵押權所擔保之債權並未確 定，縱使系爭借款有上訴人所述之約定利率超過最高利率限 制，超過部分之約定，為無效，及巧取利益部分不得請求給 付之情形，然依上開說明，亦不影響系爭抵押權之設定與效 力，上訴人執此為由，依民法第71條、第72條規定及瑕疵共 同原則，主張系爭抵押權設定登記為無效，並非可採。 ⒊綜上，黃昭勳竊取上訴人證件資料，擅自將系爭房地以贈與 為原因辦理所有權移轉登記予其本人後，復提供系爭房地設 定系爭抵押權予被上訴人，雖係無權處分，然被上訴人係善 意取得系爭抵押權，已如前述；且系爭抵押權為最高限額抵 押權，所擔保之債權尚未確定，上訴人以系爭借款約定利率 超過最高利率限制，及有巧取利益之情為由，主張系爭抵押 權登記為無效等語為不可採；再者，被上訴人對於黃昭勳竊 取上訴人證件辦理系爭贈與登記，既不知情，則被上訴人與 黃昭勳辦理系爭預告登記及系爭抵押權登記，即難認有侵權 行為可言。從而上訴人依民法第184條第1項前段及第767條 第1項中段規定，請求被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷， 為無理由，不應准許。
㈡上訴人請求被上訴人塗銷系爭預告登記，有無理由？ 按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。又依土地法第79條之1第1項第1款所 為之預告登記，係就他人之土地權利移轉或使其消滅之請求 權，為保全其請求權而預為登記，為限制權利登記之一，屬 保全登記，旨在保全債權請求權之行使，限制土地登記名義 人為妨害保全請求權之處分，其保全之標的為不動產物權變
動之債權請求權，雖具有從屬性，應與被保全之債權請求權 同其命運，但預告登記並非不動產物權登記，核與以確保債 務之清償為目的而設定之不動產抵押權登記不同，自無民法 第759條之1規定善意信賴登記之適用，亦即無受善意取得保 護之問題。查依黃昭勳於109年11月6日經由朱浤睿向被上訴 人借款所簽立之借款契約書第4條約定：「上開借款期限屆 至或甲方（黃昭勳）於借款期間累績達二期（二個月）利息 未為給付，或提前清償皆視為違約，其債務視為全部到期， 甲方應負違約之責，如經催告後（送達後十日內）再不履約 者，視為惡意行為，…且甲方應將設定抵押權予乙方（被上 訴人）之不動產移轉登記或信託登記予乙方…」，及第5條約 定：「甲方應於簽訂本協議書時，將不動產移轉登記所需文 件全數交付乙方，並於甲方有違約之情事發生時，同意乙方 逕為辦理不動產所有權移轉登記…」（原審雄司調字第141頁 ），固足認被上訴人抗辯系爭借款契約有約定消費借貸及設 定抵押權擔保，並有流抵約款等語為可採。惟系爭預告登記 係黃昭勳竊取上訴人證件擅自將系爭房地移轉登記為其所有 後，復以系爭房地辦理請求權人為呂孟娟之保全登記，既非 不動產物權，依上開說明，即無善意取得之問題。是被上訴 人以其等為善意第三人，預告登記請求權人呂孟娟應受善意 受讓之保護而取得預告登記權利云云，自非可採。從而上訴 人以系爭房地上之預告登記妨害其行使系爭房地所有權，依 民法第767條第1項中段規定，請求呂孟娟塗銷系爭預告登記 ，核屬有據。
㈢關於上訴人於本院提出新攻擊防禦方法部分： ⒈按民事訴訟法447 條規定「當事人不得提出新攻擊或防禦方 法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違 背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論 終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補 充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職 權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能 於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書 各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審 法院應駁回之。」是當事人除有上開各款之情形外，不得於 第二審提出新攻擊或防禦方法，且上開各款事由應由當事人 釋明之，如不能釋明，法院得駁回之。
⒉上訴人於本院雖主張：系爭借款契約書乃定型化契約，被上 訴人以投資民間借款為營業，違反消費者保護法（下稱消保 法）第11條之1第1項規定，與黃昭勳訂立定型化契約前，未 予黃昭勳合理期間審閱全部條款內容，則系爭借款契約書及
抵押權設定契約，依同條第3項規定，自不構成契約之內容 ，系爭抵押權及預告登記之設定，係屬無效，應予塗銷；且 依消保法第12條、第16條規定，被上訴人與黃昭勳間金錢消 費借貸契約及抵押權設定均為無效；系爭借契約書第2條雖 約定土地、房屋，設定抵押權予被上訴人供本件借款債權之 擔保，惟並非約定設定「最高限額抵押權」，應認本件設定 最高限額抵押權顯有加重債務人之責任，參照消保法第12條 第1項、第2項第1款、第14條之規定，自應歸於無效；再細 究系爭借款契約書第4條、第5條、第8條等有關違約金及逕 將抵押物所有權並其事後增建、共有、地上物一併移轉予被 上訴人之約定，不符平等互惠原則，使借款人黃昭勳拋棄享 有清償餘額及增建、地上物之權利，並加重負擔一併移轉共 有部分之義務，顯係有失公平，均應作無效解釋；復依系爭 借款契約書第11條約定，如欲將上開擔保物出租他人者，應 先經乙方（即被上訴人）書面同意且出租期間不得超過一年 ，否則願負損害賠償及一切法律責任，然該借款契約書期間 僅為3個月，則此項規定顯係加重黃昭勳之義務及限制抵押 物所有人之使用收益權，有違消保法及民法第247條之1之規 定，亦應作無效之解釋；另審閱系爭借款契約書第12條條款 內容，亦屬相同情狀，自亦屬無效條款云云（下稱系爭主張 ）。然經被上訴人辯以上訴人此部分主張，係於第二審法院 提出新攻擊防禦方法，違反民事訴訟法第447 條第1項及第2 項之規定等語。
⒊查上訴人於原審並未提出系爭主張，其於本院始提出，係屬 新攻擊防禦方法，上訴人雖以：其於原審已主張被上訴人與 黃昭勳間金錢消費借貸契約因違反公序良俗、巧取利益等事 由而無效，基於共同瑕疵理論，亦應認系爭抵押權之設定契 約同為無效，然原審未盡闡明義務，其於原審之法律上主張 致有缺漏，而被上訴人與黃昭勳間之交易事實均於原審詳為 敘明、證據資料已存於卷證中，無使本件訴訟延宕或對被上 訴人有造成突襲之情形，如不准其抗辯，顯失公平，主張有 民事訴訟法第447條第1項第1、3、6款所列之情形云云。惟 依上訴人主張原審未盡闡明義務部分，係指上訴人於原審主 張系爭借款契約書，朱浤睿未給與黃昭勳相當之審閱期間， 及利用黃昭勳需錢急迫、輕率之情形，為系爭預告登記及抵 押權登記，已違反民法第74條暴利行為之禁止規定，原審卻 未向上訴人闡明應提出應受判決事項之聲明而言，此由上訴 人上訴本院時追加聲明請求判命被上訴人與黃昭勳間之消費 借貸關係撤銷乙節（本院卷第39頁，嗣上訴人已捨棄依民法 第74條規定之請求，見本院卷第135頁）即明，與系爭主張
無涉，上訴人主張其因原審未盡闡明義務，致其於原審之法 律上主張有缺漏而未依前開消保法規定提出系爭主張云云， 洵無可取。又上訴人所提出之系爭主張，核與其在原審所主 張系爭借款約定利率超過最高利率限制，超過部分之約定無 效，且有巧取利益之情，依民法第71條、第72條規定及瑕疵 共同原則，主張系爭抵押權設定登記為無效等抗辯，亦無關 係，顯非對原審已提出攻擊防禦方法之補充。又上訴人並非 於原審有不能提出系爭主張之情形，且原審對本件審理亦進 行相當之期間，並無匆促以致上訴人難以完整提出攻擊防禦 方法之情形，原審於言詞辯論終結前，亦明確詢問兩造有無 其他主張及舉證，上訴人當時即稱無等語（原審卷第106頁 ），故不許上訴人於本院提出系爭主張之新攻擊防禦方法， 並無顯失公平之情形。上訴人於本院始提出系爭主張，未能 釋明有民事訴訟法第447條第1項但書之各款事由，本院依法 不得審酌，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上 訴人呂孟娟塗銷系爭預告登記，為有理由，應予准許，請求 被上訴人塗銷系爭抵押權，為無理由，不應准許。原審就上 開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本 院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許 部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部 分之上訴。本件事證已明，兩造其餘攻防方法及所用證據， 經審酌後不影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主 文。
中 華 民 國 112 年 2 月 15 日 民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 何佩陵
法 官 徐文祥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 2 月 15 日 書記官 蔡妮庭
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。