臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度上易字第63號
上 訴 人 陸成美蓉
訴訟代理人 吳永茂律師
羅玲郁律師
侯昱安律師
被上訴人 高雄市私立永全汽車駕駛人訓練班
法定代理人 陸鄭淑珠
訴訟代理人 蔡建賢律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國109
年12月31日臺灣橋頭地方法院106年度訴字第954號第一審判決提
起上訴，本院於112年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段000 地號土地（下 稱847 地號土地）為訴外人陸進吉買入，登記於其子即訴外 人陸榮祿名下，陸榮祿於民國94年8 月26日以夫妻贈與為原 因將847 地號土地所有權移轉登記予上訴人。847 地號土地 上如原判決附圖（下稱附圖）及附件照片所示之甲、乙二建 物（下合稱系爭建物）為被上訴人之創辦人陸進吉於71年間 以被上訴人之資金出資興建（嗣於本院審理中改稱系爭建物 為陸進吉出資興建後，以之作為出資資本之一部，交付系爭 建物予被上訴人使用），甲建物作為視聽教室使用，乙建物 作為廁所使用，系爭建物未辦理保存登記，被上訴人為系爭 建物之事實上處分權人。上訴人前於104 年間曾向臺灣高雄 地方法院（下稱高雄地院）對陸榮一訴請拆除系爭建物及返 還土地，顯見上訴人明知系爭建物非其所有，惟竟向燕巢戶 政事務所（下稱燕巢戶政）申請編釘系爭建物之門牌為高雄 市○○區○○路0000○00號，再向高雄市政府工務局（下稱工務 局）謊稱系爭建物為其所有，申請核發拆除執照獲准後，於 同年9 月間僱工拆除系爭建物完畢，侵害被上訴人對系爭建 物之事實上處分權，致被上訴人受有損害，又系爭建物經鑑 定價值新臺幣（下同）109萬870元，上訴人應賠償被上訴人 所受損害109萬870元，爰依民法第184 條第1 項後段規定提 起本訴，並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人109萬870 元，及
自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：
㈠系爭建物為上訴人配偶陸榮祿出資興建，上訴人係經陸榮祿 同意拆除系爭建物。被上訴人未能舉證證明系爭建物為被上 訴人或陸進吉所興建，且上訴人拆除之系爭建物為門牌編號 高雄市○○區○○路0000○00號之一層樓建物，被上訴人所有之 建物為門牌編號高雄市○○區○○路0000○0號（改編釘前之門牌 號碼為同路1034號）之4層樓混凝土建築物，二者實為不同 之建物。又被上訴人原主張系爭建物於47年間興建，嗣改稱 於68、69年間興建，其後又稱係71年間興建，所述時間前後 不一，而系爭建物於69年5 月17日拍攝之航空照片圖（下稱 航照圖）尚未存在，於70年11月15日拍攝之航照圖始見存在 ，顯無可能由陸進吉及8 位股東在68年間興建完成。又縱認 系爭建物原為陸進吉興建，被上訴人亦未證明陸進吉已將系 爭建物之事實上處分權讓與被上訴人。
㈡另系爭建物既係於69、70年間興建，則其造價應以興建時之 物價作為認定依據，再計算迄至106 年9 月間折舊38年之折 舊額，方能呈現系爭建物之實際價值，社團法人高雄市建築 師公會出具之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）以106 年2 月間建物之建造單價核算系爭建物之建造價值，自有錯誤。 且系爭鑑定報告就系爭建物中之甲建物誤認屬水泥平頂建物 ，其認定之建物價值，自無足採等語資為抗辯。三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，並聲明： ㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第123-124頁）： ㈠陸榮一與陸榮祿為兄弟，上訴人為陸榮祿之配偶。 ㈡被上訴人為合夥組織，上訴人及其配偶陸榮祿於被上訴人68 年成立時起即為合夥人之一，於82年5月間退出合夥。 ㈢上訴人於94年8月26日以夫妻贈與為原因自其配偶陸榮祿處受 讓847地號土地之所有權。
㈣系爭建物中如附圖所示坐落847地號土地上之編號847號建物 為甲建物、編號847⑶號建物為乙建物，均未辦理保存登記。 ㈤如附圖所示坐落821-20地號土地上之L形建物為被上訴人所有 ，被上訴人將一樓作為辦公室、二樓以上作為住家使用，上 訴人及其配偶陸榮祿曾居住於該L形建物中，又該L形建物與 系爭建物之間，至早自99年、100年間起以圍籬相隔。 ㈥燕巢戶政於58年6月1日將門牌編號高雄縣○○鄉○○村○○路00○0 號改編為同村安招路1034號，嗣於95年1月13日改編為安招
路1066之8號，後於99年12月25日因行政區域調整改編為高 雄市○○區○○路0000○0號（見原審卷一第20頁）。 ㈦上訴人前於104年間曾主張陸榮一為系爭建物之所有人，無權 占用847地號土地，訴請陸榮一拆屋還地及給付占用土地之 不當得利，經高雄地院於104年9月23日以104年度訴字第938 號認定上訴人所提事證未能證明陸榮一為系爭建物之所有權 人而判決駁回上訴人之訴確定（下稱另案訴訟）。 ㈧燕巢戶政經上訴人於105年6月7日申請，於同年月15日就甲建 物編釘門牌編號為高雄市○○區○○路0000○00號。於此之前， 甲建物並未編釘門牌號碼，乙建物則自始未曾編釘門牌號碼 。
㈨上訴人於106年1月17日向工務局就系爭建物申請拆除執照， 經工務局於106年2月18日發函准予拆除，上訴人於106年8月 9日申請展延拆除期限，並經工務局同意展期3個月至同年11 月18日止，嗣上訴人於同年9月間僱工將系爭建物拆除完畢 。
㈩甲建物於106年9月間拆除前已閒置未使用，於該建物閒置之 前係由被上訴人占用作為視聽教室之用（上訴人同意上開不 爭執事項，但認為並非甲建物興建完成後自始即作為被上訴 人之視聽教室使用，被上訴人則主張甲建物興建完成後均係 由被上訴人占有使用）。
五、被上訴人對系爭建物是否有事實上處分權？ ㈠按未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資 興建之原始建築人，受讓人必直接或輾轉自原始建造人處受 讓該房屋，始得認其有事實上處分權（最高法院 97年度台 上字第2158 號民事判決意旨參照）。又當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證之責。但法律別有規定，或依 其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明 文；而按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉 證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實 ，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵 累，亦應駁回原告之請求（最高法院 109年度台上字第123 號民事判決意旨參照）。本件被上訴人主張其為系爭建物之 事實上處分權人，上訴人未經其同意，擅自拆除系爭建物， 致其受有系爭建物滅失之損害等語，則被上訴人自應就對系 爭建物有事實上處分權一節，負舉證責任。
㈡被上訴人主張系爭建物為陸進吉出資興建後，以之作為出資 資本之一部，讓與系爭建物予被上訴人使用等語（本院卷第 489-490頁），惟為上訴人所否認，辯稱系爭建物為其夫陸 榮祿所興建。經查，
⒈被上訴人就其主張，固據提出847地號土地登記謄本、地籍圖 謄本、重測前土地所有權狀影本、68年7月永豐汽車保養廠 登記證及臺灣省高雄縣政府68年7月26日函及68年10月17日 私立永全汽車駕駛修護短期職業補習班股東籌備會議紀錄（ 下稱68年籌備會議紀錄）及68年11月立案證書，暨多份土地 及房屋使用同意書、被上訴人總面積使用清冊（均影本）為 證（見原審審訴卷第13-14、16-28、42-44頁）。惟， ⑴雖被上訴人主張其於68年間設立，創辦人為陸進吉，組成股 東為家族成員，陸榮一、陸榮祿為陸進吉之子，上訴人為陸 榮祿之配偶，其三人均為被上訴人之組成股東，並提出上開 68年籌備會議紀錄為證（見原審審訴卷第20頁），然依68年 籌備會議紀錄內容，陸進吉係提供226-1（1/2)、226-2（全 部）、226-7（全部）三筆土地（按指坐落重測前高雄縣○○ 鄉○○○段○○地號土地）及「1472號房屋」供使用並認股；又 陸進吉嗣於73年5月30日及85年4月20日書立之土地使用同意 書則再增加吊雞林段226-3、226-6及224-3地號土地（見原 審審訴卷第24、42頁）；73年4月5日房屋使用同意書則以益 豐窯業股份有限公司（下稱益豐公司）代表人陸進吉之名義 書立，表明門牌號碼高雄縣○○鄉○○○○路0000號房屋由陸進吉 所設立之益豐公司（稅籍牌號碼01472）從69年10月起無償 提供永全汽車駕駛補習班使用，使用期間必須繳納所有稅捐 及繕修等語（見原審審訴卷第44頁）。佐以被上訴人提出之 54年下期房捐繳納通知書，其上載房屋稅籍號碼：「燕巢鄉 第1472號」、納稅義務人陸進吉、住址為「瓊林村48之2號 」（見原審卷一第43頁），而燕巢戶政於58年6月1日將門牌 編號高雄縣○○鄉○○村○○路00○0號改編為同村安招路1034號， 嗣於95年1月13日改編為安招路1066之8號一節，亦為兩造所 不爭執（見不爭執事項㈥），並有燕巢戶政於64年4月29日核 發予益豐公司董事長陸進吉之門牌證明書附卷可憑（見原審 卷一第51頁）。
⑵又系爭建物所在位置於69年5月17日並無建物存在，至70年11 月15日之航空照片始見建物存在一節，有上訴人提出之行政 院農業委員會林務局（下稱林務局）拍攝之航照圖2份為證 （見原審卷一第96-97頁）。又經原審法院囑託林務局農林 航空測量所就68年9月7日及69年5月17日攝影之航照圖進行 判讀說明，結果略以：經調閱上開兩日期攝影之連號航照， 進行立體觀察，原審法院所附航照標示三角形之處，不具明 顯人為邊界、形狀及線性結構等特徵，且高度不顯著，推斷 無建物，亦無屋頂構造推斷無建物存在一節，有林務局農林 航空測量所108年2月20日函在卷可參，此亦為兩造所不爭執
（見原審卷二第6-10、14-15、17頁)，堪認系爭建物在69年 5月17日前並未存在，直至70年11月15日前始存在。 ⑶綜合上開事證，堪認68年籌備會議紀錄上所載陸進吉作為出 資而提供使用之「1472號房屋」，應係指當時已存在、門牌 編號由原高雄縣○○鄉○○村○○路00○0號改編為同村安招路1034 號之房屋，此亦核與被上訴人於68年10月19日設立時是以在 高雄縣○○鄉○○○○路0000號為設立地址（見原審卷一第P61-69 頁），而設立資料中財產目錄並無系爭建物，及系爭建物實 際上在69年5月17日前尚未存在等情互核相符，則68年籌備 會議紀錄內所載「1472號房屋」，顯非系爭建物，應堪予認 定。
⒉被上訴人又主張847地號及毗鄰土地上原建有數棟建物作為益 豐公司之工廠，門牌號碼原為瓊林路48之2號，後變更為安 招路1034號。68至70年間，系爭建物所在位置上拆除舊有豬 舍，並改100餘平方公尺之平房，陸進吉作為永豐汽車保養 廠、辦公室及倉庫（見原審卷二第41、47、51頁之附圖一、 二、三；卷三第167、169-170頁），其後被上訴人駕訓班設 立時，依法應興建駕訓班辦公室及教室，而於70年間在保養 廠旁另興建系爭建物作為辦公及教室使用等語，並提出 門牌證明書、豬舍已拆除之航照圖、修車廠風災時照片、駕 訓班教學上課照片及以上訴人提出69年5月17日及70年11月1 5日航照圖為證（見原審卷二第44-46、48、50、54頁，卷一 第96、97頁）。惟依68年籌備會議紀錄內容之二、建設部分 ，雖提及「⒈廠房興建：保養廠房宜以東面豬舍拆除興建， 興建時高度須能容納大客車之高度，保養機具宜早日採購」 等語，又證人即陸進吉之子陸榮一證述：68年籌備會議紀錄 二、建設部分1.當時陸進吉說要蓋之房屋，如會議紀錄所述 要能容納大客車高度，是保養廠。系爭建物（即上訴人106 年12月22日民事答辯狀所附照片1右側一層樓建物，見原審 卷一第14頁 ) 是作為駕訓班教室使用，保養廠是另外一棟 已被拆除之建物，在未拆除之前與系爭建物是併在一起等語 （見原審卷二第65-66頁）。而兩造並不爭執上開照片1右側 一層樓建物即系爭建物，其高度顯非能容納一般大客車之高 度，參以證人陸榮一證述，68年籌備會議紀錄內容所興建之 保養廠房，核屬系爭建物北側另有一建物作為保養廠，則系 爭建物自亦非68年籌備會議紀錄所計劃興建之保養廠房。另 依陸榮一證述作為保養廠房之建物後來已拆除，而依上訴人 提出之林務局農林航空測量所93年4月6日及94年9月24日之 航照圖比對觀之，確可見系爭建物北側之建物已拆除（見原 審卷二第174-175頁），足認系爭建物與原北側保養廠原高
度、用途均不同，僅相鄰但為各自獨立之建物。 ⒊就系爭建物為何人出資興建一節，被上訴人於原審雖稱陸進 吉以被上訴人之資金興建，惟嗣本院審理中已改主張係陸進 吉出資興建後，化為出資資本之一部分交予被上訴人使用（ 見原審卷三第167頁，本院卷第489-490頁），上訴人則辯稱 係其夫陸榮祿興建，其經陸榮祿同意拆除系爭建物等語。查 ：
⑴證人陸榮一證述：系爭建物是其父即駕訓班代表人陸進吉約6 9年間興建，當時都是陸進吉僱工興建，作為駕訓班之教室 使用，伊有看過陸進吉僱工興建修車廠及教室之施工過程， 也有去幫忙，興建費用是陸進吉出資，問題是最後大家都是 股東，最後一個股東會議把股份移轉給下一代，因此伊認為 是誰出都可以等語（見原審卷二第63-68頁）。又證人即上 訴人配偶陸榮祿亦證述甲建物（原審卷一第159頁照片上之 農舍）係陸進吉找來工人興建（見原審卷二第122頁）。綜 合證人陸榮一及陸榮祿上開證述，及兩造均不爭執系爭建物 於106 年9 月間拆除前已閒置未使用，於該建物閒置之前係 由被上訴人占用作為視聽教室等情，足認系爭建物當年應係 陸進吉出資僱工興建，後並交付作為駕訓班之教室使用。 ⑵雖證人陸榮一原先證述系爭建物係駕訓班出資興建（見原審 卷二第63頁），惟依其上開證述可知，其明確證述興建費用 是陸進吉出資，惟因伊主觀認為陸進吉與其等均是股東，因 後來股東會議將股份移轉予下一代經營，伊才證述是駕訓班 出資。而陸榮祿雖另證述：系爭建物為伊與上訴人婚後，由 伊興建，伊請陸進吉僱工，並由上訴人代伊處理支付興建費 用事宜云云（見原審卷二第121、122頁），惟陸榮祿及上訴 人就其經手支出建造系爭建物之費用大致金額約略若干元， 均無法說明（見原審卷二第122、123頁），且上訴人既早經 陸榮祿授權處理支付興建費用事宜，何以於104年間主張陸 榮一為系爭建物之所有人、無權占用847地號土地，訴請陸 榮一拆屋還地及給付占用土地之不當得利，經另案訴訟判決 認定上訴人所提事證未能證明陸榮一為系爭建物之所有權人 而駁回上訴人之訴確定（見不爭執事項㈦），是證人陸榮祿 上開所述與事理不合，而不足採，系爭建物為陸進吉出資興 建而原始取得系爭建物之所有權一節，應堪予認定。則被上 訴人以陸榮祿證述不實在為由，於原審欲另聲請傳訊證人陸 榮成，證明系爭建物之建造及使用情形（見原審卷二第134 頁），核無必要，併予敘明。
⒋被上訴人主張系爭建物在陸進吉出資興建後，陸進吉以之作 為出資資本之一部，將系爭建物讓與被上訴人，惟為上訴人
所否認。被上訴人以：⑴駕訓班之設立沿革及系爭建物長期 作為視聽教室使用；⑵82年5月1日股東會議中，含上訴人及 陸榮祿在內之全部原股東均將股份均讓與下一代；⑶陸榮祿 於85年4月20日仍出具847地號土地之使用同意書予被上訴人 ，同意被上訴人繼續使用847地號土地等情，主張可推認有 前開讓與之事實，並以前開系爭68年籌備會議紀錄、經濟部 工廠登記證、土地使用同意書、82年5月1日股東會會議紀錄 等件為證。惟依前開68年籌備會議紀錄，及陸進吉出具之土 地及房屋使用同意書，並未能證明陸進吉用以認股之出資項 目包含轉讓系爭建物之事實上處分權一節已據前述。又82年 5月1日股東會議所為決議主要亦僅係針對原股東陸進吉、陸 楊清霞、陸榮祿、陸成美蓉及陸榮成五人同意將股權無償贈 與新股東陸秋蓮等五人，並無提及陸進吉曾將系爭建物轉讓 予被上訴人（見原審審訴卷第29-32頁）。而陸榮祿雖於85 年4月20日仍出具847地號土地之使用同意書予被上訴人，同 意被上訴人繼續使用847地號土地（見原審審訴卷第26頁） ，惟陸榮祿已於82年5月1日同意將所持有股權贈與下一代之 陸珮津（見原審審訴卷第39頁），則其同意無條件提供所持 有吊雞林段215-11及215-14地號土地，繼續供被上訴人使用 ，係合於情理，亦與陸進吉有無將系爭建物讓與被上訴人無 關。再者，系爭建物於106年9月間拆除前已閒置未使用，於 該建物閒置之前係由被上訴人占用作為視聽教室之用，固為 兩造所不爭執（見不爭執事項㈩），然縱認系爭建物長期為 被上訴人占有使用，系爭建物既為陸進吉出資興建而原始取 得，被上訴人仍須直接或輾轉自陸進吉受讓系爭建物，始能 取得事實上處分權，無從以被上訴人曾長期為系爭建物占有 人，陸進吉之繼承人前未將之列入遺產行使權利等為由，即 可逕認被上訴人對系爭建物有事實上之處分權。此外，被上 訴人復未能提出其他事證證明，則其主張已自陸進吉受讓系 爭建物而取得系爭建物之事實上處分權，尚不足採信。 ⒌被上訴人另主張陸進吉於59年間在847地號土地上設立益豐公 司，並興建未辦理保存登記房屋數間，皆使用同一門牌即「 高雄縣○○鄉○○村○○路0000號」，並設立單一房屋稅籍，其後 陸進吉又於847地號土地及毗鄰土地創設被上訴人駕訓班， 於69年建設系爭建物，但仍均以上開安招路1034號門牌及設 立單一房屋稅籍，故系爭建物之門牌原為安招路1034號並包 含在該門牌號碼之房屋稅籍內云云，且提出門牌證明書及納 稅義務人為益豐公司之房屋稅籍證明書為證（見原審卷一第 20、51、101頁）。惟經原審法院向高雄市稅捐稽徵處岡山 分處函詢查知，門牌號碼「高雄縣○○鄉○○路0000號」之房屋
稅籍有2戶， 其一稅籍編號為Z00000000000，自71年3月起 課房屋稅，納稅義務人為永全汽車駕駛修護短期職業補習班 ，73年2月變更納稅義務人為陸榮祿，迄未再變更；另一稅 籍編號為Z00000000000，自57年1月起課房屋稅，納稅義務 人為益豐公司，迄未變更等情，有高雄市稅捐稽徵處岡山分 處106年10月20日函及107年9月20日函所附房屋稅籍證明書 及平面圖共4份在卷可參（見原審審訴卷第71頁，卷一第134 -138頁）。上開稅籍編號為Z00000000000部分（即納稅義務 人為益豐公司），為2間一層木石磚造建物，均自57年1月起 課房屋稅；而稅籍編號為Z00000000000部分（即納稅義務人 為永全汽車駕駛修護短期職業補習班），則為1間2層加強磚 造建物，面積217平方公尺，另依其房屋平面圖觀之，為L形 建物，核與被上訴人主張於70年間在當時坐落高雄縣○○鄉○○ ○段00000地號土地上興建L型2層樓建物使用執照所載建物面 積及該工程合約書所附平面圖互核大致相符（見原審卷一第 54、56-59頁），可認上開二戶房屋稅籍證明所示建物均不 包含系爭建物，被上訴人主張系爭建物之門牌原為安招路10 34號及與其他建物共同設立單一房屋稅籍，並不足採，亦無 從依此推認被上訴人有受讓系爭建物事實上處分權。 ㈢綜上，被上訴人並未能證明其對系爭建物有事實上處分權， 則其主張上訴人未經其同意，擅自將系爭建物拆除而受有損 害，依民法第184 條第1 項後段規定，對上訴人請求損害賠 償，即無理由。
六、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項後段規定，請求上 訴人給付109萬870元，及自起訴狀繕本送達翌日即106 年10 月25日（見原審審訴卷第70頁）起至清償日止，按年息5%計 算之利息，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人給付上開 109萬870元本息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告， 自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有 理由。自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘關於被上訴人與私立永全汽車 駕駛修護短期職業補習班之同一性及對系爭鑑定報告之意見 等攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不 足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 2 月 8 日 民事第一庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 何悅芳
法 官 林雅莉
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 2 月 8 日 書記官 林宛玲