臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度原上訴字第15號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 甲男 (姓名年籍資料詳卷)
選任辯護人 張永昌律師（法扶律師）
上列上訴人因被告家暴重傷害案件，不服臺灣高雄地方法院110
年度原訴字第3號，中華民國111年4月13日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第25383號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、經本院審理結果，認第一審判決對被告甲男（下稱被告）被 訴重傷害案件為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用 第一審判決書記載之理由如附件。
貳、檢察官上訴意旨以：
一、C童於103年11月25日送高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）救 治期間，雖因僅有作腦波圖致無法依據病歷資料判定是否有 腦萎縮或腦出血之狀況。然依貴院106年度原訴字第7號判決 所示，C童曾於104年4月20日係因血氧濃度不足而至高雄醫 學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）就醫。經高醫於104 年4月29日為腦部核磁共振，認定為：1.懷疑慢性硬腦膜下 血腫沿左腦鐮及右腦半球；2.雙側頂葉腦軟化；3.瀰漫性大 腦皮質萎縮及腦室擴大；4.右額顳顱頂硬腦膜下水囊瘤。而 前揭腦部核磁共振經長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（ 下稱高雄長庚）放射診斷科醫師重新檢視、討論後，認為較 為確定之病症乃係左側大腦半球硬腦膜下液體或陳舊性出血 ，腦部結構有多處傷後局部萎縮。C童另於104年6月11日在 高雄長庚接受腦部電腦斷層檢驗，亦經判定為：1.疑似硬腦 膜下血腫沿右腦天幕；2.先前傷害造成右頂葉腦軟化；3.腦 萎縮。而上開腦部核磁共振、電腦斷層等檢驗結果，經高雄 長庚詢問該院兒童加護科徐美欣醫師意見，表示：1.本案曾 與C童就診過之醫療院所如高雄榮總、高醫召開南區會議， 經討論後在座專家均同意，依醫理，同時出現顱骨硬膜下出 血、非尋常處肋骨骨折及雙下肢骨生長板附近骨折，為婴兒 搖晃症之原因，其肇因為瞬間剪力(shearingforce)結果。2 .經洽放射診斷科，經該科醫師再次討論並審閱C童外院104 年4月29日腦部核磁共振及本院104年6月11日腦部電腦斷層 檢查影像；於104年6月11日腦部電腦斷層可見疑似陳舊性硬 腦膜下出血位於右側大腦天幕附件，就臨床經驗而言，該病
灶並沒有很確定，可能為較大靜脈竇結構表現；但104年4月 29日之腦部核磁共振可見較為確定之左側大腦半球硬腦膜下 液體或陳舊性出血，腦部結構有多處傷害局部萎縮，就醫學 而言，硬腦膜下出血，尤其係不同次（時期）出血為嬰兒搖 晃症候群（兒虐）表現之一，惟此腦部核磁共振表現似為單 一出血，建議需有其他腦部檢查及其他身體檢查，如有多重 性骨折之影像，則兒虐之可能性相對提高。準此以觀，高雄 長庚兒童加護科醫師雖建議需綜合其他檢查結果後再行判斷 C童是否為嬰兒搖晃症候群(遭受兒虐），然其對於C童有硬 腦膜下陳舊性出血症狀一節則予以肯認，是本件自無法排除 C童係因遭被告於103年11月25日劇烈搖晃，而受有硬腦膜下 出血傷害之可能。
二、鑑定人潘至信法醫雖於原審到庭具結陳述：如果是嬰兒搖晃 症候群導致腦髓細胞壞掉，有非常大可能性會造成腦部神經 的軸突損傷，所謂軸突是指連結神經細胞本體用以傳遞神經 的渠道，如果有劇烈搖晃，因為突然的加速及減速會形成剪 力因而造成軸突損傷，但本案經使用「β-APP免疫組織化學 染色」檢驗，在解剖當時沒有看到軸突損傷，也沒有看到曾 經有過軸突損傷的情形等鑑定意見。惟鑑定人潘至信法醫亦 陳稱：這個軸突損傷我們的經驗大概6個月還可以看到等語 。然鑑定人潘至信法醫進行解剖之日期為104年11月16日， 有法務部法醫研究所（104)醫鑑字第1041104660號解剖報告 書暨鑑定報告書1份在卷可稽，此與C童遭被告劇烈搖晃而送 醫急救之103年11月25日，相距已將近一年，則鑑定人在解 剖當時，因時間久遠而未能看到軸突損傷跡證，實乃當然之 理；鑑定人潘至信法醫於原審另陳稱：組織病理上，有的反 應不一樣，有的3個月可能軸突損傷的位置就會自體溶解， 變成一個空洞，再久一點就完全被吸收掉，我做的切片沒有 看到這種東西等語。是依鑑定人所述，軸突損傷於受傷後約 3個月左右，會因自體溶解而形成空洞狀，然若受傷時間更 久，則軸突損傷就會被完全吸收。承前所述，鑑定人解剖時 間距C童受傷已將近1年之久，縱C童原受有軸突損傷之傷害 ，亦將因時間久遠而被完全吸收，鑑定人自無法於解剖時檢 出，準此，本件尚不得單憑鑑定人未能於解剖時檢出軸突損 傷一情，遽為有利於被告之認定。
三、鑑定人潘至信法醫於原審並陳述：C童有嚴重的肺泡膨脹不 全，從出生到死亡時都有。肺泡膨脹不全通常都是先天的， 因為先天性肺泡成熟度不夠，會造成新生兒致命的可能。C 童的肺泡膨脹不全相當嚴重，可以解釋後來產生缺氧缺血性 腦病變。嚴重的肺泡膨脹不全因為沒有足夠肺泡可以換氣，
所以導致缺氧、喪失意識，全身癱軟，時間超過5分鐘後腦 細胞就會因為缺氧產生不可逆的反應，這是C童後面產生腦 性麻痺、肢體僵直的原因等鑑定意見。然若C童確有嚴重的 先天性肺泡膨脹不全而沒有足夠肺泡可供換氣，則依醫療文 獻所指，C童自出生時起應會有呼吸急促、呼吸有呻吟聲、 肋下凹陷、鼻翼掮動、胸部聽診呼吸聲減低、四肢水腫等臨 床表徵；且因長期處於缺氧狀態，其膚色、唇色必異於常人 ，然C童自出生至本案事發時，C童之父（即被告）、母，及 所有產房、新生兒病房、健兒門診之醫師、護理人員竟均未 發覺異樣，甚至C童於103年11月25日至104年1月27日在高雄 榮總及104年1月27日至4月18日在高雄長庚救治期間，各該 醫師亦未查覺異狀且未曾使用呼吸器治療，此殊違於常情。 而鑑定人潘至信法醫雖認C童當時係因肺泡膨脹不全而窒息 、缺氧且全身癱軟，然依證人即C童之母於原審之證述，C童 當時臉色仍有血色，並無異狀，換言之，C童並無發紺之症 狀，此與窒息無法呼吸者之臨床表徵亦有未符。再者，依鑑 定人潘至信法醫所言「先天性肺泡成熟度不夠，會造成新生 兒致命的可能」、「時間超過5分鐘後腦細胞就會因為缺氧 產生不可逆的反應」，然本件係被告於當日5、6點間發現C 童餵不進奶、全身癱軟，叫喚C童之母檢查C童發現沒有心跳 呼吸，施以CPR急救仍無反應，再自行將C童送醫，且係先送 往彌生醫院(應係彌馨診所之誤繕），發覺該醫院尚未開門 ，始改送至高雄榮總。經以GOOGLEMAP查詢，單就彌馨診所 至高雄榮總之車程而言，即需耗時11分鐘以上，則若C童斯 時確因先天性肺泡膨脹不全而窒息、癱軟，在歷經前揭發現 、檢查、CPR急救、送醫等費時不貲之過程後，當已因長時 間無法呼吸而死亡，高雄榮總又豈能將之救回，且C童之後 尚可存活將近1年？準此，上開C童係因先天性嚴重肺泡膨脹 不全而導致缺氧、喪失意識、全身癱軟之鑑定意見是否正確 無誤，誠屬有疑。
四、原審雖認雙眼視網膜出血之成因非止搖晃嬰兒症候群一端， 並以鑑定人潘至信法醫之鑑定意見為據，認C童係因有嚴重 之先天性肺泡膨脹不全而造成缺氧，導致缺氧性腦病變，進 而使顱内壓增高，形成視網膜出血之結果。然查，前述高雄 長庚詢問該院兒童加護科徐美欣醫師曾於臺灣高等法院高雄 分院109年度上易字第596號案件審理中，以鑑定證人身分證 稱：視網膜有四層，被害人左右眼的出血已經是四層的出血 ，是最嚴重的出血，在文獻上提到比較常見的就是跟兒虐有 關係，如果是不小心跌落的或出現瀰漫性出血，機率相當低 ，不到10%程度。另文獻也可看到，如果嬰兒不同原因的眼
底出血，包含生產受傷，其他包括意外受傷、兒虐受傷或腦 壓高的受傷或其他眼底病變，還有因為高腦壓引起眼底出血 ，其實在出血的樣式就有不一樣，本件個案以意外來說，通 常是單側的，而且會集中在某一處，而不會是散漫性的，嬰 兒四層劈裂性出血只有在很嚴重幾乎致死性意外的撞擊才會 ，兒虐造成的就會是多層的出血，通常會兩眼都會有，也有 可能單一，本件是兩側眼睛出血，也有可能會出現視網膜剝 離情況，本件小孩是最嚴重型的，另如果是腦壓高很少會造 成眼底出血，這是在比較大型眼科文獻内提到的。嬰兒搖晃 症很容易被一般世俗認為搖晃婴兒就會造成，其實需要相當 大的力道，力道通常是前後加上旋轉力道造成，醫學上會認 為不是搖晃，已經到虐待，但虐待字眼可能對加害人不自覺 ，因為他們可能跟嬰兒大力的玩，但是力道是相當大，才會 造成這樣的問題。目前來說比較常見的症狀是急性硬腦膜下 出血或眼底視網膜出血，加上如果有意識障礙或抽筋或骨折 等情形，會讓臨床醫師可能診斷，此有文獻可佐證對嬰兒搖 晃症候群定義等語。由此可知，視網膜出血之成因雖然非僅 嬰兒搖晃症候群一種，腦(顱内）壓增高或包含在内，但各 成因之出血樣式並非一致，如嬰兒搖晃症候群有可能造成視 網膜第四層的出血，是最嚴重的出血，但顱内壓增高則顯少 造成眼底出血。執此，被害人C童之雙眼視網膜出血究屬第 幾層之出血？若已屬第四層（眼底）出血，有無可能係鑑定 人潘至信法醫所稱因顱内壓增高所導致？均屬未明，原審應 再向C童就診之高雄榮總及高雄長庚查詢此節，而非率斷推 論C童之雙眼視網膜出血係因先天性肺泡膨脹不全造成缺氧 ，引發缺氧性腦病變進而使顱内壓增高所導致。五、況C童於案發當日有雙眼視網膜出血，於104年1月6日檢查， 右眼仍有視網膜出血，左眼出血已吸收，經眼科會診，診斷 為嬰兒搖晃症候群乙情，此有高雄榮總108年7月5日高總管 字第1083402395號函文及檢附之緊急會診單1份在卷可憑。 且C童於104年1月27日自高雄榮總轉至高雄長庚住院，迄至1 04年4月18日出院，此有高雄長庚106年9月29日(106)長庚院 法字第00631號函文及所附C童就醫病歷及影像光碟附卷足憑 。高雄長庚104年1月27日至104年4月18日住院病歷摘要之入 院診斷記載『視網膜出血，懷疑為嬰兒搖晃症候群（RetinaH emorrhage，r/oshakenbabysyndrome)』之依據，前經臺灣高 雄地方法院函詢，經該院覆稱：此為兒童加護科團隊參閱高 雄榮民總醫院之轉診出院病歷紀錄。又嬰兒之視網膜出血病 症之機轉，通常需要極大的力道，始可能導致視網膜破裂出 血，臨床稱為創傷性腦部傷害（前名稱為搖晃嬰兒症候群)
，此屬臨床特異性之發現，目前常規應將嬰兒視網膜出血之 創傷性腦部傷害列入懷疑診斷，並（持）續追蹤觀察等，此 有該院108年2月26日長庚院高字第1080250049號函文1份在 卷足考。此外，中山醫學大學附設醫院（下稱中山醫院）法 醫科所為C童死因鑑定報告，亦認為C童103年11月25日送至 高雄榮總經診斷為缺氧性腦病變，同時有雙眼視網膜出血， 不能排除嬰兒搖晃症候群。如果為嗆奶導致缺氧狀況嚴重， 腦部的酸造成DIC(瀰漫性血管内凝血）也是會造成出血，但 急救病歷記載氣管並無奶塊。依照眼科視網膜出血部分，應 可判定C童為嬰兒搖晃所造成之傷害，此亦有中山醫院鑑定 報告1份在卷可稽。換言之，前開高雄榮總、高雄長庚、中 山醫院均認本件C童所受雙眼視網膜出血及缺氧性腦變為嬰 兒搖晃所造成之傷害。且前開醫療機構中，高雄榮總、高雄 長庚均係由兒科等（次）專科醫師親自診斷，其診斷時間復 與案發時間較為接近，相對而言，鑑定人潘至信法醫解剖時 間距離案發時間又已近1年之久，二者相較，當以即時對C童 望聞問切、臨床親自診斷檢查之高雄榮總、高雄長庚醫院之 專業意見較為可採。縱認二者相互矛盾致無從遽斷，亦應再 送兒科醫學會或與高雄榮總、高雄長庚、中山醫院同屬醫學 中心等級之醫療機構另為鑑定，以釐清C童傷勢之成因，原 審捨此不為，在高雄榮總、高雄長庚、中山醫院等醫學中心 等級之醫療機構均認C童為搖晃嬰兒症候群之情況下，逕擇 鑑定人潘至信法醫相反之鑑定意見作為判決之依據，其所認 定之事實自難謂正確無誤。
六、末則，被告為C童之父，於103年11月24日晚間11時起至翌(2 5)日清晨6時止，在其住處單獨照顧C童。而C童於當(25)日 清晨6時33分經送高雄榮總急救，診斷有雙眼視網膜出血， 並有缺氧性腦病變之病症而為嬰兒腦性麻痺等情，業據原審 認定屬實，而高雄榮總、高雄長庚、中山醫院等醫學中心等 級之醫療機構均判定C童當時為搖晃嬰兒症候群之被害人， 則本件應認確為被告用力搖晃C童頭部，導致C童因而缺氧窒 息，最終導致缺氧性腦病變，而為嬰兒腦性麻痺之重傷害無 誤云云。
參、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及 理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有 利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑 事訴訟法第373條定有明文。按檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定 之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭 知無罪之判決，刑事訴訟法第161 條第1 項、第154 條第2
項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定不利於被告之證 據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 ，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪 事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證 明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另依刑 事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、 40年台上字第86號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。肆、本案起因於C童於103年11月25日送醫急救，嗣經歷附表所列 之就醫時序表所列之醫療過程，於104年11月13日死亡，被 告與其妻（下稱甲○），即遭檢察官以C童前開住院期間外之 104年4月18日至同月20日間及同年5月4日至同年6月9日間涉 有傷害C童罪嫌起訴（臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第12 543、12544號），嗣經臺灣高雄地方法院及本院（106年度 原訴字第7號、109年度原上訴字第16號，下稱前案）均認C 童之傷害為嬰兒搖晃症候群，而並無證明被告與甲○於上開 被起訴之時間內有對C童傷害造成嬰兒搖晃症候群之證據， 而為2人無罪之判決，並已確定。茲因臺灣高雄地方法院於 前案判決時認依上開醫院之鑑定報告所示C童之傷害既係緣 於嬰兒搖晃症候群，而以C童於103年11月25日送醫前係由被 告單獨照顧C童，即認係被告於103年11月25日前某時有搖晃 C童之傷害行為，導致C童窒息、失去意識、無心跳進而成為 缺氧性腦病變之重傷害結果，被告涉有犯罪嫌疑，移送檢察 官偵查起訴。
伍、本案原起因C童於104年5月9日住院至同年11月13日死亡，醫 療機構認C童係因病死亡，然有高度懷疑C童患有嬰兒搖晃症 候群跡象，認係C童遭兒虐，而上開由被告與其妻甲○照顧C 童之時間既無證據可資證明有兒虐行為，則推論係103年11 月25日前由單獨照顧C童之被告對C童兒虐，致C童患有嬰兒 搖晃症候群之重傷害而再行起訴被告。然死者係於104年11 月13日因病死亡，C童是否有嬰兒搖晃症候群？縱認係存有 嬰兒搖晃症候群之跡象，是否可將之往前推論至死者於1年 前之103年11月25日送醫之時間已遭所謂之兒虐致造成嬰兒 搖晃症候群？並即應予釐清。經查：
一、就臨床而言，嬰兒搖晃症候群通常係因幼兒的哭鬧不安致照 顧的大人無法安撫或嘗試安撫讓其安靜，不得要領，因而氣 憤、挫折失去控制，緊抓幼兒（不論雙手置於幼兒兩側腋下
或抱起幼兒雙臂）劇烈搖晃，頭部因受力交加減速導致受傷 ，一般受傷程度可能有⑴腦出血；⑵腦組織缺氧；⑶腦壓上升 腦水腫，且合併有頭骨骨折，表示瞬間的剪力造成頭骨近生 長板處斷裂，臨床診斷為嬰兒搖晃症候群的準確率更高，綜 上，嬰兒搖晃症候群機轉常為家屬不一定蓄意、施暴所致， 此有高雄長庚106年1月4日（105）長庚院高字第FC1357號函 文1 份（前案偵一卷第61頁）在卷可憑。又嬰兒之視網膜出 血病症之機轉，通常需要極大的力道，始可能導致視網膜破 裂出血，臨床稱為創傷性腦部傷害（前名稱為搖晃嬰兒症候 群），此屬臨床特異性之發現，目前常規應將嬰兒視網膜出 血之創傷性腦部傷害列入懷疑診斷，並（持）續追蹤觀察等 ，此有高雄長庚108年2月26日長庚院高字第1080250049號函 文1份（前案原審卷二第251頁）附卷可佐。又嬰兒搖晃症候 群：是指因為施加於嬰兒或是幼小孩童頭部劇烈的來回搖晃 所造成的不良後果，尤其是腦部的傷害。這種搖晃通常都是 無數次快速地搖晃，雖不一定要有頭部的直接碰撞，但頭部 的撞傷常合併發生。視網膜出血是分辨兒童虐待與意外腦傷 的重要根據，必須有高速撞擊等巨大外力才會導致視網膜出 血，除非個案經過心肺復甦急救，或有先天性、後天性疾病 等情，此有中山醫院108年9月5日中山醫院法醫字第1080008 286號函文所附C童死因鑑定報告書（前案原審卷四第2-5 頁 ）在卷可憑。綜合上開醫院函文及鑑定意見，足認嬰兒搖晃 症候群（shaken baby syndrome）係因人為外力施加於嬰兒 或幼小孩童頭部劇烈來回搖晃，頭部因受力交加減速導致受 傷，造成之不良後果，特別是腦部之傷害。搖晃方式為緊抓 幼兒（不論雙手置於幼兒兩側腋下或抱起幼兒雙臂）劇烈搖 晃。頭部所受之傷害可能有：腦出血、腦組織缺氧、腦壓上 升腦水腫等腦損傷，且合併有頭骨骨折。而區辨照顧者人為 所致之嬰兒搖晃症候群或意外腦傷，視網膜出血為判斷之重 要根據，則必須有高速撞擊等巨大外力，才會導致視網膜破 裂出血等情，首應指明。此有上開各醫院之鑑定報告書可稽 ，並經前案認定在案。即依上開各醫療機構之鑑定可知，要 認定係嬰兒搖晃症候群，除卡視網膜出血為判斷重要依據外 ，仍必須有腦傷及頭部的撞傷或頭部骨折為依憑。二、檢察官雖以高雄榮總、高雄長庚、中山醫院均認本件C童所 受雙眼視網膜出血及缺氧性腦變為嬰兒搖晃所造成之傷害。 且前開醫療機構中，高雄榮總、高雄長庚醫院均係由兒科等 （次）專科醫師親自診斷，其診斷時間復與案發時間較為接 近，相對而言，鑑定人潘至信法醫解剖C童時間距離案發時 間又已近一年之久，二者相較，當以即時對C童望聞問切、
臨床親自診斷檢查之高雄榮總、高雄長庚醫院之專業意見較 為可採，然上開3家醫院之鑑定均以C童於生存期間之臨床表 現診斷，而為推斷。上訴意旨雖以「高雄長庚醫院詢問該院 兒童加護科徐美欣醫師意見：……」等詞，並以之推斷為「然 其對於C童有硬腦膜下陳舊性出血症狀一節則予以肯認，是 本件自無法排除C童係因遭被告於103年11月25日劇烈搖晃， 而受有硬腦膜下出血傷害之可能」之結論。然該函亦稱「惟 此腦部核磁共振表現似為單一出血，建議需有其他腦部檢查 及其他身體檢查，如有多重性骨折之影像，則兒虐之可能性 相對提高。」等詞，足證高雄長庚兒童加護科醫師建議需綜 合其他檢查結果後再行判斷C童是否為嬰兒搖晃症候群(遭受 兒虐），故雖上開醫院均懷疑或不排除所謂之嬰兒搖晃症候 群，惟均未確切診斷為嬰兒搖晃症候群，且造成雙眼視網膜 出血之成因甚多，必不等同一定係嬰兒搖晃症候群造成，且 縱不排除嬰兒搖晃症候群，然亦不能因此果而推出必係遭兒 虐，必也有證據證明被告有對死者為造成嬰兒搖晃症候群狀 況之行為，方可據以為斷。
三、被告與甲○前案遭起訴傷害C童，業經判決無罪確定，雖前案 認係C童為嬰兒搖晃症候群之受害者，惟就C童所受骨折傷害 部分，原審依卷證資料說明「C童肋骨骨折部分：…由於上開 肋骨骨折邊緣銳利度，應可排除為陳舊性骨折，…考量C 童 因有癲癇，為治療癲癇而使用含巴比妥鹽類之藥物，確有可 能因此造成骨質疏鬆。…是以C童服用藥物、年幼無法翻身、 自103年11月25日以來長期臥床等狀況，確有可能因此骨質 疏鬆，至少骨質不佳之情。…參諸C童為高張痙攣型腦性麻痺 患者，在復健及生活照顧時可能發生骨折乙情，…而C童軀幹 部位，除上開肋骨骨折外，經法醫檢視均未見有何外傷存在 ，…C童骨質不佳，復為高張痙攣型腦性麻痺患者，而難以排 除因其前開狀況，在復健及日常生活照顧中，無意間造成其 肋骨骨折之狀況，…肋骨雙側骨折有很大可能為抱著C 童為 其減緩腿部痙攣復健動作所傷…。C童大、小腿骨折及點狀瘀 傷部分：…C童腿骨骨折有可能因癲癇或是痙攣發作造成。有 可能復健或是大力急速之膝伸直動作而造成骨折。若有相關 骨質不佳情形，確有可能提高骨折之可能性等情。小腿外側 部接近小腿骨近端各有1 陳舊性點狀瘀傷，點狀瘀傷位置為 下肢復健或減緩C童疼痛時會抓握的位置。應為C童腦性麻痺 造成痙攣且長期臥床張力過大，最大可能為C童痙攣為了減 緩C童之疼痛，所以動手幫C童按摩減緩疼痛，或復健動作， 所以會造成點狀出血瘀傷及腿骨骨折。如腿骨骨折有可能會 因內出血而造成皮下瘀傷…。由於C童於104年6月12日經法醫
檢查時，除前揭點狀出血瘀傷外，未見其他外在傷勢。是依 現存證據，或可認C童之腿骨骨折及腿部點狀瘀傷係被告甲 男於104年6月8日復健時施力不當（亦不認係有過失），加 上C童因服用巴比妥鹽藥物抗癲癇、無法翻身及長期臥床， 導致骨質不佳，以致容易受傷，然尚難憑此逕認被告甲男係 出於故意傷害犯意所致。…C童因為癲癇長期臥床，又服用巴 比妥鹽類藥物，必會有骨鬆或骨質形成不佳的現象；雖然常 見斷裂點是，諸如股骨頭、腕部、上臂近端、骨頭最細位置 ，但皆非癲癇或痙攣發作的著力點，當然不可能自行發生骨 折，反倒是左大腿股骨骨折，兩側脛腓骨皆為癲癇或痙攣發 作的著力點，C童又有骨質不佳，即骨鬆，故容易造成骨折 ，才認定並非外力所造成，而是C童在癲癇或痙攣發生的過 程中所產生的骨折。點狀瘀傷部，若是因外力所造成常為廣 泛之大片出血而非點狀，若為骨折所合併的點狀出血，既然 骨折是因為癲癇及痙孿所造成，且是因C童骨質不佳及骨鬆 所導致，點狀瘀傷部就非人為外力所為，故鑑定意見認為C 童上開之傷害並非被告2人傷害所致」等旨。足證C童之骨折 現象，並非被告故意傷害造成，且更與被告在103年11月25 日前之行為無關。故而C童之骨折已非可做為判斷其有受施 虐之證據。
四、前案以C童104年4月29日腦部核磁共振及104年6月11日腦部 電腦斷層認有新舊顱內出血、104年6月9日及10日胸部、骨 盆與股骨X 光及全身骨骼掃描之多處肋骨邊緣骨折、腿部骨 折位置認為在生長板而為非典型骨折，以及104年6月12日法 醫檢驗之腿部點狀瘀傷，甚至有綜合103 年11月25日視網膜 出血者，綜合判定C童為嬰兒搖晃症候群。然因C童所受之腦 傷非屬外傷所致，乃認該所謂之嬰兒搖晃症候群應係被告於 103年11月25日前所為而遺留者。然C童是否確屬嬰兒搖晃症 候群？依上開各醫院之鑑定說明均稱C童有視網膜出血情形 ，再加上外傷之骨折現象，而懷疑、不能排除嬰兒搖晃症候 群云云，然依前述，前案已詳予說明C童所受之骨折外傷應 係基於C童服藥，臥床造成骨質不佳加上按摩而造成，已排 除C童係受蓄意傷害而造成之骨折，則上開醫院之鑑定報告 以C童有視網膜出血加上外傷之骨折，而據以綜合判斷C童係 有嬰兒搖晃症候群，則上開鑑定意見所謂之懷疑、高度懷疑 ．不能排除嬰兒搖晃症候群之鑑定結論，既未考量骨折非可 做為兒虐之依據，其基礎資料已不客觀，則其鑑定結果已非 正確，自非可資為認定被告犯罪之證據！
五、本案復請高雄榮總及潘至信法醫就上訴意旨所指疑點予以說 明，據高雄榮總覆稱：㈠C童到院時呈現無自發性呼吸，發紺
缺氧狀況，但第一張胸部X光為插管後正壓換氣下，X光無肺 炎或肺塌陷，無法評估有無肺泡膨脹不全現象。肺泡膨脹不 全除臨床有發紺、呼吸過速或過緩，應有影像如X光或電腦 斷層輔助判斷，故此C童無法判斷是否有因肺泡膨脹不全引 起缺氧。缺氧性腦病變為腦細胞因無法得到足夠血液攜帶足 夠的氧氣引起，故缺氧發紺、心跳緩慢及血壓低休克均會造 成缺氧性腦病變，無法推斷是肺泡膨脹不全引起。其他引起 嬰兒窒息的原因均可能，故感染、藥物、抽筋、嬰兒猝死、 意外均可能。㈡同意臺灣高等法院高雄分院函所提供之高雄 長庚兒童醫院兒科加護病房主治醫師之鑑定意見，「如果嬰 兒不同原因的眼底出血，包括生產受傷、意外受傷、兒虐受 傷、腦壓高的受傷、或其他眼底病變，還有因為高腦壓引起 眼底出血，其實出血的樣式就有不一樣」。本案C童於103年 11月25日診斷之雙眼視網膜出血，在病歷記載中無法判斷為 第幾層出血。顱内壓增高確實有可能造成雙眼視網膜出血情 形。單以雙眼視網膜出血情況，無法判斷C童之頭部是否曾 受劇烈搖晃，但是眼科檢查中若發現雙眼視網膜出血時，確 實應懷疑是否有頭部搖晃。根據附件一法醫研究所之鑑定報 告，C童解剖時未見硬膜下腔出血，且解剖時無視網膜出血 情形，可推斷出雙眼視網膜出血皆已吸收。若外傷、受虐所 導致之視網膜全層出血、視網膜剝離、視網膜層分裂情形， 解剖時應會有所發現，而本案解剖時雙眼無異常發現，亦未 見明顯新舊硬腦膜下出血。因此綜合本案住院時眼科會診紀 錄、法醫研究所解剖鑑定報告，推斷C童雙眼視網膜出血應 非外傷、受虐所導致等語（本院卷第117-118頁）。另據潘 至信法醫覆稱：㈠死者於103年11月25日疑因嗆奶送至高雄榮 總住院，因為缺氧受損，成為腦性麻痺患者，104年02月17 日轉診高雄長庚醫院。104年04月17日由高雄長庚醫院出院 ，其出院診斷為缺氧缺血性腦病變，喉頭軟化（疑為缺氧缺 血性腦病變相關），視網膜出血，支氣管肺炎，泌尿道感染 ，上消化道出血(疑壓力性潰瘍）。㈡根據104年11月16日死 者解剖所採肺臟組織檢體，經Surfactant(表面張力素）免 疫組織化學染色，可見許多肺泡沒有張開，此肺泡沒有張開 與肺泡張開後塌陷在病理切片上會有不同的呈現(如來函所 附附件一資料第58-66頁簡報所示）。另本案死者肺臟組織 亦經Casein(human)與Lactoglobulin-β(cow)免疫組織化學 染色，未見有嗆奶(包括母奶或牛奶）的證據，但因解剖時 間離案發時間已近一年，無法完全排除原有嗆奶但經數月治 療，嗆入的奶類食物有經分解或再吸收的可能系性。㈢綜合 以上，可確認死者103年11月25日案發時，即有明顯肺泡膨
脹不全的現象，且無法完全排除嗆奶的可能性。㈣根據文獻 ，紐約法醫中心回溯性會析0000-0000年間，59例小於2歲幼 童死於頭部外傷的解剖案件，視網膜出血（Retinalhemorrh age)被觀察出現於單純嬰兒搖晃症候群（9案）、他殺鈍力 撞擊(16案）及意外鈍力撞擊（1案）。邁阿密法醫中心研究 137例小於3歲嬰幼兒解剖案件，經由眼科病理學家檢視眼球 ，其中15例發現有視網膜出血，而這些案件的死亡原因包括 意外性或他殺性的頭部外傷，以及自然疾病。視網膜出血的 嚴重度與案發至檢測或死亡的時間（存活時間）較為相關， 與造成視網膜出血的機轉較無關。早已有許多文獻報導視網 膜出血與顱内壓增加的相關性，1900年法國眼科醫師Terson 即已提出任何造成顱内壓升高的任何原因，皆可導致雙側視 網膜出血。1951年美國醫生Walsh提出顱内壓增高與視神經 鞘出血與視網膜出血的相關性。1974年Mu11er 確認顱内壓 增高會造成視神經鞘出血。1984年Aoki 發現有撞擊外傷造 成硬腦膜下腔出血的兒童，無受到搖晃，合併有視網膜出血 。2004年Lashutka 描述顱内壓增高與眼球内壓力增加1:1的 相關性。陸續其他文獻報導會造成顱内壓升高的原因，包括 嗆食造成劇烈咳嗽及閉氣現象，高海拔長期缺氧造成的腦髓 腫脹或是生產過程造成的壓縮力…等，亦觀察到有視網膜出 血的情形。1957年Smith等人以靈長目進行顱内壓升高的動 物實驗，亦可發現雙側視網膜出血，且提出視網膜出血是顱 内壓升高所引起的次發性變化。造成嬰幼兒玻璃體出血的原 因可能有外傷性（包括鈍力傷、穿剌傷、手術後或生產過程 所致傷害）或自發性（包括先天性遺傳疾病、血管疾病及眼 部發炎或感染症、腫瘤、系統性疾病…等）。視網膜靜脈引 流受阻可導致視乳頭水腫、視網膜出血和視力喪失（附件16 )。根據上述文獻資料，任何可以引起顱内壓增高或眼球靜 脈回流路徑受阻（包括遭壓迫或血管腔阻塞）皆可能導致視 網膜出血，例如生產外傷（特別是周產期嬰兒）、凝血疾病 、意外性頭部外傷、腦膜炎、敗血症、白血病、顱内壓增高 、血管炎、視網膜疾病、代謝性疾病、心肺復甦術…等，必 須進行鑑別診斷。因此，任何形式的顱内出血，亦可能導致 眼球内出血。嚴重視網膜出血合併有視網膜劈裂（Retinosc hisis)不能用以決定外傷事件是如何發生的。因此基於上述 理由，2016年Shuman發表在Journal of Forensic Sciences 期刊的文章提到，嬰幼兒的嚴重視網膜出血併嚴重視網膜劈 裂不能據以診斷為虐性頭部外傷，文獻中作者提出2個案例 ，第1例為3歲多的孩童，有發生硬腦膜下腔出血，合併有視 網膜出血及視網膜劈裂，但經解剖結果，其原因為動靜脈畸
形破裂所導致，亦即為自然疾病所導致的視網膜嚴重出血及 視網膜劈裂。第2例為14個月大剛學步的嬰兒，有目擊證人 看見其頭部撞擊地面，造成枕骨骨折，瀰漫性蜘蛛網膜下腔 出血，腦水腫及瀰漫性脊髓硬腦膜下腔出血，並且有雙側視 神經鞘出血，眼睛也可見雙側視網膜出血合併左眼有視網膜 環狀皺褶，本案死因確認為意外性頭部外傷，非虐性頭部外 傷。㈤本人不認同有關來函所提及「如果嬰兒不同原因的眼 底出血，包含生產受傷、意外受傷、兒虐受傷、腦壓高的受 傷、或其他眼底病變，還有因為高腦壓引起眼底出血，其實 出血的樣式就有不一樣」等情事，其所描述之眼底出血樣式 不一樣，僅是案發至檢測時間（存活時間）長短不同，或造 成眼底出血的受傷嚴重程度不同而已。視網膜出血的嚴重度 或出血樣式，甚至有視網膜劈裂的情事，無法用以區分如何 造成視網膜受傷出血，亦即無法區分其受傷機轉為何。根據 上述文獻及本人實際解剖經驗，不同程度的視網膜出血，甚 至眼球内玻璃體出血，均可由任何腦髓腫脹併發顱内壓升高 的因素所導致（包括非外傷性的腦膜腦炎，及意外性頭部外 傷，如車禍、高處墜落等）。本案死者解剖時未見任何明顯 可見的新近或陳舊性顱内出血（本人解剖案例亦有硬腦膜下 腔出血住院近一年，解剖時尚清楚可見出血痕跡），肉眼及 顯微鏡觀察亦未見死者有明顯可見視網膜出血證據。另死者 第1次住院於高雄榮總，其診斷為缺氧缺血性腦病變，未見 有硬腦膜下腔出血的診斷。㈥美國疾病管制署與小兒科醫學 會於2009年提出虐性頭部創傷（Abusiveheadtrauma,AHT)定 義，其定義為「An injury to the skull or intracrania l contents of an infant or child younger than 5 yea rs caused by inflicted blunt impact,violent shaking, or both」，2012年美國疾病管制署補充定義為「Pediatric abusive head trauma is defined as an injury to the skull or intracranial contents of an infant or young child(<5years of age)due to inflicted blunt impact and/or violent shaking.The following are excluded fr om the case definition:Unintentional injuries result ing from neglectful supervision;Gunshot wounds/stab wounds/penetrating trauma」，本定義的重點在“inflict ed”，其涵義應指強加諸於被害者的外力，亦即有“蓄意”之 意涵。根據2002年美國法醫師協會(National Association of Medical Examiners，NAME )所公佈的死亡方式分類指引 （A Guide For Manner of Death Classification)第4頁「 manner of death is circumstance-dependent,not autops
y-dependent」，其涵意即死亡方式（或未死亡案例受傷方 式）的判定需依賴周邊司法調查決定，非單由解剖（或醫學 的臨床資料）可決定，而臨床醫師診治病人未經司法調查， 應無法得知是或否為強加諸的外力（虐待，Abusive)，意外 事故或自然疾病所造成。㈦根據本人於111年02月16日高雄地 方法院出庭所提出的新事證：1、肺泡膨脹不全。（經surfa ctant免疫組織化學染色）2、腦幹無外傷性軸突損傷。(經β -APP免疫組織化學染色）3、無明顯嗆奶證據。（經Lactogl obulin-β及Casein免疫組織化學染色）死者腦幹無外傷性軸 突損傷的證據，研判腦幹未受剪力的傷害，且根據本案目前 所有醫院的醫療紀錄與來函所附資料，未有死者曾遭劇烈搖 晃的證據，亦即無遭搖晃產生軸突損傷的證據。因此綜合研 判，死者死亡原因為：甲、缺氧缺血性腦病變併間質性肺炎 。乙、肺泡膨脹不全及嗆奶。死亡方式歸類為「自然死」或 「意外」。註：若有嗆奶，則可歸類為「意外」；若無嗆奶 ，則歸類為「自然死」，但絕非「他殺」等語（本院卷第12 3-128頁）。足證C童並無遭嬰兒搖晃症候群之傷害。六、具有法醫學背景及親自解剖之法醫潘至信所為理論上專業說 明，自較僅就單以視網膜出血（按骨折之外傷已應排除為判 斷兒虐之證據）而為判斷較為客觀而可採信。上訴意旨引用