臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度侵上訴字第74號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 顏冠盛
選任辯護人 王俊智律師(法扶律師)
上列上訴人等因被告妨害性自主等案件，不服臺灣屏東地方法院
111年度侵訴字第17號，中華民國111年8月19日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第10787號；移送併辦
案號：同署111年度偵字第3267號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於事實欄一、㈠（即附表一編號1）部分及定應執行刑部分均撤銷。
顏冠盛犯以他法使未滿十八歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，共伍罪，各處有期徒刑參年肆月。附表十編號1所示之電子訊號、附表二編號1所示之手機（含SIM卡），均沒收。其他上訴駁回。
事 實
一、顏冠盛為成年人，其明知代號BQ000-A110177（起訴書代號 漏載A，應予補充）號女子（民國93年3月生，真實姓名年籍 詳卷，下稱甲女）為少年，竟分別為下列行為： ㈠基於以他法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號、竊錄非公開 活動及身體隱私部位之犯意，在其當時位於高雄市○○區○○○ 街000號14樓租屋處（下稱本案租屋處），以其所有如附表 二編號1所示之手機1支（含SIM卡1張），利用與甲女視訊時 ，未經甲女之同意，且於甲女不知遭錄製之狀態下，分別以 手機螢幕錄製軟體：①接續於如附表三編號1至3所示之時間 ，使甲女被拍攝猥褻行為電子訊號及竊錄甲女之非公開活動 及身體隱私部位；②接續於如附表三編號4至5所示之時間， 使甲女被拍攝猥褻行為電子訊號及竊錄甲女之非公開活動及 身體隱私部位；③於附表三編號6所示之時間，使甲女被拍攝 猥褻行為電子訊號及竊錄甲女之非公開活動及身體隱私部位 ；④於附表三編號7所示之時間使甲女被拍攝猥褻行為電子訊 號及竊錄甲女之非公開活動及身體隱私部位；⑤接續於附表 三編號8至9所示之時間使甲女被拍攝猥褻行為電子訊號及竊 錄甲女之非公開活動及身體隱私部位。嗣均經顏冠盛儲存於
如附表二編號1所示之手機1支內（如附表十編號1所示之電 子訊號）【即起訴書犯罪事實欄二、㈠】。
㈡基於成年人故意對少年強制之犯意，接續於如附表四編號1至20 所示之時間，在本案租屋處，以其所有如附表二編號1或編 號2所示之手機各1支（各含SIM卡1張），傳送如附表四編號 1至20所示之訊息給甲女，以公開前述甲女猥褻行為電子訊 號之事，脅迫甲女行與顏冠盛性交之無義務之事，惟甲女並 未應允，始未得逞【即起訴書犯罪事實欄二、㈢】。二、案經甲女、代號BQ000-A000000-0號之甲女之父（真實姓名 年籍詳卷，下稱甲女之父）訴由屏東縣政府警察局潮州分局 報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。 理 由
壹、本件審理範圍：
一、原審判決後，上訴人即被告顏冠盛表明僅就原審判決事實欄 一、㈠（即附表一編號1）所示之罪名部分提起上訴；檢察官 表明就①原審判決之乙、無罪部分、壹、三（即起訴書犯罪 事實欄七、㈡）部分，與②原審判決有罪部分，其中有罪部分 事實欄一、㈡（即附表一編號2）之罪刑部分，及③原審判決 附表一編號1、5、6、7、8所示合併定應執行刑部分（不含 各該所示罪、刑及沒收）為其上訴範圍。
二、則依現行刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，本院 審理範圍自僅及於原審判決之乙、無罪部分之壹、三部分； 有罪部分之事實欄一、㈠及㈡（即附表一編號1、2部分）；與 附表一編號1、3、5、6、7、8所示定應執行刑部分（其中附 表一編號3部分雖非檢察官上訴範圍，然此部分因與檢察官 上訴部分同屬不得易科罰金且不得易服社會勞動，而經原審 判決就有期徒刑部分合併定其應執行之刑，自屬此部分上訴 範圍之有關係部分，視為亦已上訴），其餘部分則不屬本院 審判範圍。是原判決關於甲、有罪部分之附表一編號3至12 所示各罪與量刑、沒收，及乙、無罪部分之壹、一及二部分 （即起訴書犯罪事實欄二、㈡及㈣部分），均未據檢察官及被 告上訴而告確定。
貳、有罪部分
一、證據能力：
本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據 程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（本院卷第230、333頁），基於尊重當事人對 於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現 之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕 疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有
證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實欄一、㈠、㈡所載犯罪事實，業據被告於原審及本院 審理中自白坦認（原審卷一第139至140、248至249頁；原審 卷二第20、371、419至428頁、本院卷第224、332頁），核 與證人甲女於偵查、原審審理；甲女之父、代號BQ000-A000 000-0號之甲女之兄（真實姓名年籍詳卷，下稱甲兄）於警 詢、偵查、原審審理；代號BQ000-A000000-0號之甲兄學弟 （真實姓名年籍詳卷，下稱甲兄學弟）於警詢、偵查中之證 述互有相符，復有自願受搜索同意書、本院110年聲搜字第7 27號搜索票、屏東縣政府警察局潮州分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣案物照片、勘察採證同意書、被告與甲女 之訊息擷圖、甲兄學弟手機畫面翻拍照片、甲兄手機畫面翻 拍照片、屏東縣政府警察局潮州分局扣案證物勘查報告暨所 附被告iPhone、OPPO手機畫面翻拍照片、被告OPPO手機內與 甲女之LINE對話紀錄匯出文字檔、甲女與被告帳號yan-guan sheng之Instagram對話紀錄、甲女與被告之Facebook Messe nger對話紀錄翻拍照片、被告iPhone 手機內甲女畫面翻拍 照片、抖音影片畫面擷圖、檢事官勘驗報告㈠至㈨等件在卷可 稽，又有如附表二編號1至2所示之物扣案可佐。準此，足認 被告之任意性自白與事實相符，堪為論罪科刑之依據。 ㈡起訴書就事實欄一、㈠之起訴書附表一編號8至9（即本判決附 表三編號8至9）固記載時間為110年10月15日20時22分許、1 10年10月15日20時30分許，惟被告於本院審理中供稱：編號 8至9是在（110年）9月1日至（110年）9月6日間某時視訊， 是同1次視訊，中間因為存檔的關係有斷掉，但與編號1至7 是不同次等語（原審卷二第427至428頁），故此部分記載應 予更正。
㈢從而，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論 科。
三、論罪部分：
㈠事實欄一、㈠部分：
1.按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪 ，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強 弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予 以罪責相稱之不同法定刑，一方面期使規範密度周全，達到 保障兒童及少年權益之立法目的，另方面亦為符罪刑相當原 則、比例原則之憲法要求，故其第1項規定拍攝、製造兒童 或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟 、電子訊號或其他物品之罪，屬基本規定，即凡行為人於未
滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之電子 訊號等均屬之，又倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘 、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造 性交或猥褻行為者，則合致於第2項之規定，而該規定所指 之「引誘」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥 褻行為之電子訊號等之兒童或少年，使其產生被拍攝、製造 之意思，至於招募、容留、媒介、協助等行為對象，則包含 被害人已具有被拍攝、製造性交或猥褻行為之意思，惟若行 為人採行之手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或 其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪， 該罪之「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅 迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之 方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術 及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人 意思自由之作用者，即合於「違反本人意願之方法」之要件 。另兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所指之「拍攝 」、「製造」，第2項、第3項之「被拍攝」、「被製造」， 其文義均涵攝被害人自行拍攝（即自拍）、自行製造之行為 。而拍攝，一般即指以攝影機之設備為動態（即連續畫面） 之影音攝影，及以照相機之設備為靜態（即定格畫面）之影 像攝影；以數位設備為拍攝時，通常具有同步自動製造、儲 存照片、影片、電子訊號之紀錄功能，故於被害人同意之情 況下，使用該等設備為拍攝進而製造、儲存照片、影片、電 子訊號者，當認均在被害人之同意範圍內，固無疑問，如以 數位設備如手機、電腦之程式為雙向動態視訊時，縱該手機 、電腦程式不具備自動同步製造、儲存影音、影像之功能， 然視訊者之任何一方，均可以簡易之按鍵動作，即可快速擷 圖拍攝彼此視訊之靜態影像，並同步予以製造、儲存並紀錄 。鑑於此類影音、影像視訊之通訊交流，已屬相當普及之社 會活動，則雙方既同意以上開設備為視訊交流，於視訊過程 中，除有反對之意思表示者外，依社會一般通念，視訊者之 任何一方對其影像不被對方擷圖儲存之隱私合理期待應屬甚 低，故縱視訊者之一方即行為人於另一方即被害人不知情之 情況下，在視訊過程中為擷圖拍攝、製造、儲存靜態影像時 ，其行為強度與對被害法益之侵犯，難認已達壓抑、妨礙被 害人之意思自由之程度，自不構成上開條例第3項所指「其 他違反本人意願之方法」，又因行為人於視訊過程中另行採 取擷圖之影像拍攝、製造、儲存之積極紀錄動作，與該條例 第1項被害人知情同意之單純拍攝、製造被害人影像之行為 強度及法益侵害，仍有重輕之別，當認其行為該當上開條例
第2項之以他法使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為 之電子訊號之罪，始符前述立法規範意旨（最高法院110年 度台上字第2208號判決意旨參照）。
2.查本件被告利用與甲女視訊時，未經甲女之同意，且於甲女 不知情之下，分別或接續於附表三編號1至9所示時間，以手 機螢幕錄製軟體，使甲女被拍攝猥褻行為之電子訊號，其行 為強度及對法益之侵犯，難認已達壓抑、妨礙甲女意思自由 之程度。此外，本案並無其他證據足資證明被告對甲女有何 強暴、脅迫等手段，揆諸前揭判決意旨，自屬兒童及少年性 剝削防制條例第36條第2項之以他法使少年被拍攝猥褻行為 電子訊號罪。檢察官就此部分認被告所為係犯兒童及少年性 剝削防制條例第36條第1項之使少年被拍攝猥褻行為電子訊 號罪，自有未合，然其基本社會事實同一，復經被告據此提 起上訴（見本院卷第33頁），自無礙被告防禦權之行使，爰 依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條適用之。 3.被告為成年人，甲女為少年，有其等個人戶籍資料在卷可參 ，被告亦明知甲女為少年，具有對少年犯罪之故意，就刑法 第315條之1第2款竊錄非公開活動及身體隱私部位罪，有兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之適用。至以 他法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，既已特別規定以 被害人之年齡為處罰之特殊要件，依兒童及少年福利與權益 保障法第112條第1項但書規定，無再適用同條項前段規定之 餘地。
4.是核被告所為，就事實欄一、㈠部分，均係犯兒童及少年性 剝削防制條例第36條第2項之以他法使少年被拍攝猥褻行為 之電子訊號罪，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對少年犯竊錄非 公開活動及身體隱私部位罪。
5.被告就附表三編號1至3、4至5、8至9部分，分別於同日數次 使少年被拍攝之行為，各係於密接之時間、地點為之，侵害 同一人之法益，目的單一，各舉動之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，難以強行分離，包括評價為一行為較為合 理，各應論以接續犯。
6.兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，旨在防制、消弭以 兒童、少年為性交易對象事件，是該條例第36條所保護之法 益，屬社會法益，而刑法第315條之1之規定，旨在保障人民 之隱私權，所保護之法益為個人法益，兩者保護法益有別， 非屬法規競合。被告於視訊過程中，在甲女不知情、未經甲 女同意下，拍攝甲女之非公開活動及身體隱私、猥褻行為， 係以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55
條規定，從一重之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項 規定處斷。
7.附表三編號1至3、編號4至5、編號6、編號7、編號8至9，各 係於不同日期分別為之，彼此相互間具有間隔，應認犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰（共5罪）。公訴意旨認被告 係犯9罪，容有誤會。
㈡事實欄一、㈡部分：
1.被告為成年人，甲女為少年，被告亦明知甲女為少年，具有 對少年犯罪之故意，已如前述。是核被告此部分所為，係犯 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第30 4條第2項、第1項之成年人故意對少年犯強制未遂罪。 2.公訴意旨認被告此部分犯行已著手於強制性交之實行，而犯 刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪等語，惟按刑 法第221條第1項、第2項之強制性交未遂罪，須基於對男女 強制性交之犯意，著手實行強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其 他違反其意願之非法方法，而未發生強制性交之結果，始能 成立。行為人尚未開始對被害人為性交行為前所施用之強暴 、脅迫等非法方法，得否認為已著手實行強制性交之構成要 件行為，應視其強制性交之犯意是否已表徵於外，並就犯罪 實行之全部過程予以觀察。必以由其所施用之強暴、脅迫等 非法方法，足以表徵其係基於強制性交之犯意而為，且與性 交行為之進行，在時間、地點及手段上有直接、密切之關聯 ，始可認為已著手實行強制性交之構成要件行為（最高法院 104年度台上字第28號判決意旨參照）。查被告傳送如附表 四編號1至20所示之訊息時，縱係以該等脅迫手段，使被害 人與其發生性行為而行無義務之事為其目的，固然屬實。然 而，強制性交行為，需行為人與被害人處於同一時間、空間 ，並開始實施強暴或脅迫之手段，方有對法益造成侵害之危 險與可能，而具直接、密切之關聯；惟見本件被告傳送上開 訊息予甲女時，兩人分處不同時間、空間，甲女實無遭受性 侵害之直接危險，自難認被告傳送訊息之行為，與性交行為 之進行，在時間、地點及手段上有何直接、密切之關聯可言 ，揆之前揭最高法院判決意旨，尚無從認為被告傳送訊息時 ，已著手實行強制性交之構成要件行為。故公訴意旨就此部 分容有誤會，然因基本社會事實同一，經原審及本院告知前 述論罪之法條及罪名（原審卷二第366至367頁、本院卷第32 8頁），無礙被告之訴訟防禦權，本院仍應依法審判，並變 更起訴法條。
3.按刑法第305條之恐嚇危害安全罪，係指單純以將來加害生 命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安
全者而言，如對於他人之生命、身體等，以現實之強暴、脅 迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利 ，即應構成刑法第304條之強制罪，縱有恐嚇行為，亦僅屬 犯強制罪之手段，無更論以恐嚇危害安全罪之餘地（最高法 院84年度台非字第194號判決意旨參照）。查被告脅迫甲女 部分僅屬為使甲女行無義務之事之手段，應為強制未遂罪所 吸收，不另論以恐嚇危害安全罪。公訴意旨認為想像競合犯 ，容有誤會。
4.被告傳送如附表四編號1至20所示之訊息，數次脅迫行為皆 係侵害同一人之法益，目的單一，各舉動之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全觀念，難以強行分離，包括評價為一行為 較為合理，應論以接續犯。
㈢臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第3267號移送併辦部分，與 起訴犯罪事實為同一案件，為起訴效力所及，應併予審理。四、上訴論斷的理由
㈠撤銷改判部分（原判決附表一編號1部分）： 原審認為被告就事實一、㈠所載犯罪行為，以被害人雖同意 視訊，尚無法擴張解釋為同意被擷圖或側錄，仍應具有不被 擷圖或側錄之隱私合理期待，被告係於甲女不知情之下為本 件之拍攝行為，致使甲女無法表達反對之意思，實已剝奪甲 女同意與否之選擇自由，認屬違反本人意願之方法且事證明 確，而依兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之其他違 反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪，論處 被告罪刑，雖然有其依據。然而，甲女既同意與被告以上開 設備為視訊交流，本即對其影像不被對方擷圖儲存之隱私合 理期待甚低，縱使被告於甲女不知情之下，使甲女被拍攝猥 褻行為，復無其他證據可以證明被告已有違反甲女之意願， 則其行為強度與對甲女法益之侵犯，難認已達壓抑、妨礙甲 女之意思自由之程度，自不構成該條第3項所指「其他違反 本人意願之方法」，又因行為人於視訊過程中所為之積極記 錄動作，與同條第1項被害人知情同意之單純拍攝被害人影 像之行為強度及法益侵害，仍有重輕之別，當認其行為該當 同條第2項之以他法使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻 行為之電子訊號之罪等情，已如前述，原審誤以被告係違反 本人意願之方法等語，即有違誤。因此，被告據此提起上訴 ，主張原審判決此部分有所違誤，應論以兒童及少年性剝削 防制條例第36條第2項之罪名等語，為有理由，自應由本院 將原判決關於此部分罪名予以撤銷，又經撤銷後，原科刑、 沒收及業與原審判決其他不得易科罰金且不得易服社會勞動 之罪合併定其應執行刑等部分，均失所附麗，附此敘明。
㈡駁回部分（原判決附表一編號2部分）：
檢察官上訴意旨以：被告所施用之脅迫等非法方法，依卷內 相關事證綜合評價，被告所傳送予甲女之臉書訊息，顯係基 於強制性交之犯意而為，非但表徵其犯意於外，且與性交行 為有直接密切之關聯，應認已著手實施強制性交之構成要件 行為等語。惟查，被告傳送如附表四編號1至20所示之訊息 時，縱使其目的在於脅迫甲女與其發生性行為，然而，尚難 認與性交行為之進行，在時間、地點及手段上有直接、密切 之關聯，而可認為已著手實行強制性交之構成要件行為，已 如前述，原審因而變更原起訴之刑法第221條第2項、第1項 之強制性交未遂罪，改依兒童及少年福利與權益保障法第11 2條第1項前段、刑法第304條第2項、第1項之成年人故意對 少年犯強制未遂罪論處罪刑，要無違誤；檢察官所執前詞提 起此部分上訴，容有誤會，而無理由，應予駁回。五、科刑及沒收：
檢察官及被告上訴時，均僅指摘事實欄一、㈠、㈡所示罪名部 分，是除前開經本院撤銷部分外，另就本院駁回上訴部分， 併予審查之。
㈠加重減輕事由部分：
1.被告前因①對未成年人性交案件，經臺灣高雄地方法院以107 年度侵訴字第53號判決判處有期徒刑5月確定；②不能安全駕 駛之公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以108年度交簡字 第3020號判決判處有期徒刑2月確定；上開①至②案件接續執 行，於109年9月12日執行完畢（嗣接續執行另案拘役），有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（原審卷一第51至53 、55至56頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯 本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，因本案並無「應量處 最低本刑，否則即生罪責不相當而有過苛情形」（詳後述量 刑說明），故就事實欄一、㈠、㈡（即附表一編號1、2）部分 ，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至事實欄一、㈡部 分被告所為刑法第304條第2項、第1項及兒童及少年福利與 權益保障法第112條第1項前段規定之成年人故意對少年犯強 制未遂罪部分，此部分屬於分則之加重而逕提高其法定刑， 無須與累犯規定遞加重其刑，附此敘明。
2.被告就事實欄一、㈡部分已著手於強制犯行之實施而不遂， 為未遂犯，茲依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕 之。
3.被告就事實欄一、㈡所示部分，有上開累犯加重及未遂減輕 事由，應依法先加後減之。
㈡科刑部分：
爰以行為人之責任為基礎，審酌如下：
1.被告就事實欄一、㈠部分，為滿足個人私慾，於視訊過程中 ，在甲女不知情之情況下及利用網路之便利性，以手機螢幕 錄製軟體錄製視訊畫面，使甲女被拍攝猥褻行為電子訊號及 竊錄甲女之非公開活動及身體隱私部位，實屬可議；又被告 犯後尚知坦承犯行，惟迄今未與甲女達成和解、調解或賠償 所受損害，兼衡被告除累犯外，如臺灣高等法院被告前案紀 錄表所示之素行，其犯罪之動機、目的、手段、於原審及本 院審理中自陳之智識程度、家庭經濟及生活狀況（涉及隱私 部分，不予詳載，見原審卷二第424頁、本院卷第368頁）， 及檢察官對附表一編號1部分之罪刑並未聲明不服等一切情 狀，量處如主文第2項所示之刑。
2.就事實欄一、㈡部分，檢察官之上訴業經本院予以駁回，而 維持原審判決，如前所述。復關於刑之量定，係實體法賦予 法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審 酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或 濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。查原審就被告 所犯此部分兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段 、刑法第304條第2項、第1項之成年人故意對少年犯強制未 遂罪，判處6個月有期徒刑及諭知得易科罰金之標準，並無 量刑過輕情事；而觀原審已審酌刑法第57條等一切情狀（見 原審判決書第20至21頁之十二所載），所為量刑應屬允當。 被告及辯護人就原審此部分之量刑亦未指摘，檢察官上訴意 旨則以成年人故意對少年犯強制性交未遂罪為前提具體求刑 ，然此部分業經本院駁回檢察官之上訴業如前述，爰併予敘 明之。
3.又本件被告經原審判決後，部分業經確定，附表一編號1部 分經本院撤銷、編號2部分則經本院駁回上訴，且本件被告 尚有其餘得易科罰金、不得易科罰金但可易服社會勞動等罪 刑，爰就本件經本院撤銷原審判決之附表一編號1部分，不 於本判決中合併定其應執行之刑（詳如後肆、所述）。 ㈢沒收：
檢察官及被告就此部分均未聲明不服，惟因事實欄一、㈠、㈡ 部分之上訴範圍效力所及，併說明如下：
1.事實欄一、㈠所示之猥褻行為電子訊號（如附表十編號1所示 ），皆應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣 告沒收。
2.扣案如附表二編號1所示之手機1支（含SIM卡1張）係如事實 欄一、㈠所示之竊錄內容之附著物；應優先適用刑法第315條 之3規定宣告沒收。
3.扣案如附表二編號1、2所示之手機各1支（均含SIM卡1張） 為被告所有，且為供其犯如事實欄一、㈡所示犯行所用之物 ，已據被告供承在卷（原審卷一第139至140頁；原審卷二第 428至431頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。 4.其餘扣案物即附表二編號3至12所示之物，無證據證明與上 開犯行具直接關連性，均無從宣告沒收。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另略以（原判決之乙、無罪部分、壹、三；即起訴 書犯罪事實欄七、㈡部分）：
被告明知己女染有菜花病症，竟以將己女患有菜花，將其罹患上開病症，告知其家人或於網路公開散等布於眾，並拒絕提供治療藥物等事為由，威脅己女與其為性交行為，己女因恐感染菜花一事遭家人知悉及於網路被散播，且為求得治療菜花藥物，因而心生畏懼，於如附表七編號1至9所示之時地（己女於110年11月10日生產），違反己女意願，以其陰莖插入己女陰道內之方式，與己女為性交行為9次得逞。因認被告此部分涉犯刑法第221條之強制性交罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按性 侵害犯罪被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告 受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不 免渲染、誇大。是被害人陳述之被害經過，除須無瑕疵可指 外，尚須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他 補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常 一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。所謂 補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實 確具有相當程度真實性之證據，固不以證明犯罪構成要件之 全部事實為必要，但以與被害人指述具有相當之關聯性為前 提，並與被害人之陳述相互印證，綜合判斷，已達於使一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，方足當之 。
三、公訴意旨認被告涉犯此部分罪嫌，無非係以被告於警詢、偵 查、本院訊問中之供述、證人己女於警詢、偵查、代號BQ00 0-A000000-00號之己女之母（真實姓名年籍詳卷）、高雄市 政府警察局林園分局警員林煥鈞、高雄市政府警察局林園分 局偵查隊小隊長鄭朝明於偵查中之證述、被告手機對話翻拍 畫面、被告手機對話翻拍照片、扣案如附表二編號1至12所 示之物、屏東縣政府警察局潮州分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、屏東縣政府警察局數位證物現場初步勘察報告、 屏東縣政府警察局潮州分局扣案證物勘查報告（內含附件1 、2、3）、彌封袋內之性侵害案件代號與真實姓名對照表、 疑似性侵害案件證物採集單、性侵害案件驗證同意書、驗傷 採證光碟、驗傷診斷書、被告（暱稱Yan Guansheng）與己 女LINE對話擷圖匯出資料、阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院 111年1月20日阮醫秘字第1110000063號函及己女之病歷資料 、護理紀錄單等為主要論據。訊據被告固坦承有與己女合意
性交1至2次等情，惟堅詞否認有何此部分犯行，辯稱：我在 己女懷孕到生產這段期間有與己女發生1至2次性行為，均為 合意。扣到的藥是孕婦綜合維他命，我沒有用該藥錠騙己女 是治菜花的藥等語（原審卷二第420至432頁）。辯護人則以 ：除了己女的單一證述外，無其他證據證明己女所述為實。 己女於案發後並未提告，而是經警通知而知悉自己的影像在 被告的手機中，本件己女會提告只是想與被告斷絕關係，非 因受到強制性交所為，否則理當會先去驗傷及提告。又菜花 的治療方式，在網路上都可查到，己女不可能完全無醫療作 為，其於生產時由醫生將菜花切除而治癒，醫生有保密義務 ，也不可能將此訊息對外流露；又己女與被告性交的次數未 如己女所述等語為被告辯護（原審卷二第434至436頁、本院 卷第368頁）。
四、經查：
㈠被告有於己女懷孕至生產期間與己女性交1至2次等情，業據 被告於本院準備程序、審理中坦承在卷（原審卷一第139至1 40頁；原審卷二第419、425頁），核與證人己女於偵查、本 院審理中之證述互有相符，並有被告與己女之Facebook Mes senger對話紀錄翻拍照片、及LINE對話紀錄匯出文字檔等件 在卷可參，此部分事實固堪認定。
㈡證人己女係因被告手機中之偷拍影片而經員警通知前往警局 ，其於警詢中證稱：依照LINE對話紀錄，被告於110年6月19 日至110年10月23日間，強迫我發生性行為共9次，依Facebo ok Messenger對話紀錄，被告於110年4月25日至110年8月14 日間共強迫我17次，合計26次，每次都不是我自願，是他打 電話給我，說菜花吃藥的事情，然後一直盧我跟他發生性行 為，後來有發生，為了要拿到菜花的藥才與被告發生性行為 等語（偵10787卷四第17、23至24頁）。然查，證人林煥鈞 於偵查中證稱：當天媽媽帶著女兒來，說她女兒遭其男友性 侵，但她女兒現場說她是自願的，有提到她跟那個男生發生 約3、4次的性關係，我有再跟她確認，她說她是自願的，我 還跟她說不要為了要切斷跟男生的關係才來報案等語（偵10 787卷四第222頁），則證人林煥鈞明確證稱證人己女報案時 ，曾向其表示，己女有與被告發生約3至4次之性行為，且係 自願發生，經證人林煥鈞再次確認，證人己女仍稱係自願等 情，是證人己女之指訴，不僅就性交次數有「3至4次」與「 26次」之相當差距，且關於是否為自願發生性行為一情，亦 明顯不同；堪認證人己女上開所為證述，存有顯著的瑕疵。 ㈢復自如附表九所示被告與己女之LINE對話內容觀之，證人己 女向被告表示「不給親」、「愛要不要」、「你嘴巴很臭」
、「我又不是充氣娃娃任你擺佈 林北又不是你的玩偶」、 「不好意思齁 不想做的事情誰都不能逼我」、「要我做我 不願意做的事還叫沒逼我？觀念那麼奇葩哦」、「你一定要 親我嗎？」、「不親會死？」、「明天不行？」、「喔今天 就今天唄」、「恩 來啊」、「喔 可以」等語，自前後語意 觀之，己女係先表達不同意被告親吻，且強調自主決定、不 願意做的事誰都不能逼迫，而至最終仍表示同意，甚至約時 間見面，是已難認己女有不願與被告性交之意。況前揭對話 過程中，被告已稱「沒逼你啊上面就寫了BYE那麼大」、「 你現在愛要不要 從頭到尾我就說了不要就不要」、「你現 在到底，不要我要出門去臺南學甲了」、「掰掰」等語，既 未見被告有逼迫證人己女之表示，反觀己女除聲明不想做的 事誰都不能逼，且於被告數次表示「掰掰」後，又主動約時 間及表示同意等語，顯見己女除積極為同意之表示外，且非 不知或不能拒絕被告，而與其前揭所為之證述互核齟齬，則 其證稱被告係違反其意願而為性交等語，亦堪存疑。 ㈣又依被告與己女之LINE對話紀錄匯出文字檔所示（偵10787卷 四第119頁），被告係於110年9月6日3時4分許傳送「叫你看 醫生不看叫你吃藥不吃」，其語意應係指被告表示「已叮囑 證人己女就醫及服藥，均為證人己女所拒」，而難認被告有 以提供治療藥物威脅證人己女之意；復自證人己女曾傳送「 隨便了 反正我用10分鐘的時間去換50萬跟墮胎藥 林北也算 賣身體賣得值得」等語之訊息，有被告與己女之Facebook M essenger對話紀錄翻拍照片在卷可查（原審卷二第294頁） ，則被告與證人己女於對話紀錄中所提及之「藥」，除「治 療菜花之藥」外，亦可能為「墮胎藥」；而己女所稱「也算 賣身體賣得值得」，則見證人己女究係基於特定目的，而與 被告為性交，抑或遭被告為違反意願之性交，均非無疑，而 無從證明證人己女有因被告拒絕給藥而不得不與被告性交之 情形存在。
㈤準此，證人己女就其與被告發生性行為之次數、是否違反其 意願等節，有明顯歧異；另證人己女雖證稱係為索取治療菜 花之藥物，始被迫與被告性交等語，亦與前揭證人己女於對 話訊息中係表示以身體換取墮胎藥或金錢等語，亦有不符， 而存有重大的瑕疵。況證人己女於前揭對話中已有同意之表 示，且知悉並表達自己有拒絕之權利，縱證人己女內心動機 係別有其他目的，仍難遽謂被告有強制性交之主觀犯意及客 觀犯行。
㈥又上訴意旨以證人林煥鈞於偵查中證稱：己女確實有來報案 ，是他媽媽帶己女過來，己女說男生跟他說他有治療菜花之
藥物，只要跟他發生性關係就可以給他吃，說他為了要拿到 那個要才跟他發生性關係，我問他為什麼不去看醫生，他說 他不想讓他家人知道菜花的事，足徵證人己女所言非虛等語 。惟查，關於己女與其母一同前往警局報案，員警就被告如 何違反己女意願之事詢問、己女如何回答等過程，均已顯限 於己女之警詢筆錄中，而證人林煥鈞此部分之證述，至多可 以佐證警詢筆錄製作的過程，實無從據以提昇己女證述內容 之憑信性。又證人己女與被告間，因情感、未婚生子、金錢 等諸多原因而關係複雜，雙方諸多對話紀錄中，難免有負面 情緒或不當言行，然亦不乏己女同意與被告發生性行為之情 況，已如前述，是其等各次發生性行為當時，是否確係違反 己女之意願，檢察官仍應具體指明並提出足以對應犯罪事實 之各該證據，上訴意旨徒以己女對被告之負面情緒或被告之 不當言行，主張證人己女之證述並非全然無據等語，遽指被 告有為此部分之各次犯行，洵屬無據，均無理由。五、綜上所述，本案依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告 確有此部分公訴意旨所指之上述犯行，而有前述合理懷疑存 在；復上訴意旨所指，雖有其依憑，然而，既未能就此部分 事實，證明至通常一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實 之程度，尚無法說服本院就此部分形成被告有罪之心證，基