臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第765號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 盧豐彥
（現於法務部矯正署高雄戒治所附設勒戒處所執行觀察、勒戒中）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院111年度訴字第259號，中華民國111年5月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第2415號、110年
度偵字第12072號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
盧豐彥犯非法持有槍砲之主要組成零件罪，處有期徒刑玖月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案已貫通之金屬槍管壹支沒收。
事 實
一、盧豐彥明知已貫通之金屬槍管係槍砲主要組成零件，為槍砲 彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可， 不得持有，竟未經許可而基於持有槍砲主要組成零件之犯意 ，於105年年中某日某時許，在其位於屏東縣○○鄉○○街00號 之住處，向盧俊良(已歿)以新臺幣12,000元購入由已貫通之 金屬槍管所組成之不具殺傷力非制式手槍1把（下稱扣案槍 枝），而自斯時非法持有之。嗣因盧豐彥於110年12月2日凌 晨4、5時許，持扣案槍枝另涉犯傷害、恐嚇等案件(經臺灣 屏東地方檢察署檢察官以111年度偵字第2556號提起公訴， 現由臺灣屏東地方法院審理中)，經警接獲報案後，於同日1 3時10分許循線前往盧豐彥上開住處，並在盧豐彥偕同下至 對面空地查獲扣案槍枝1把，經送內政部鑑定後，認定上開 手槍組成部分中之已貫通金屬槍管係屬公告之槍砲主要組成 零件，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署（ 下稱屏東地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證
據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引具傳聞性質之審 判外供述證據，檢察官、上訴人即被告盧豐彥（下稱被告） 於本院準備程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第99至 100頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌 各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯 性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人 有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形； 書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；衡酌 各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據， 而有證據能力。
二、另本判決引用之非供述證據部分，查無實施刑事訴訟程序之 公務員違法取證之情事，依刑事訴訟法第158條之4之反面解 釋，亦有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程 序時均坦承不諱（警卷第3至12頁；偵一卷第40至41、183至 184頁；訴卷第37頁；本院卷第98頁），並有屏東縣政府警 察局槍枝性能檢測報告表、屏東縣政府警察局內埔分局扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場蒐證影像照片 等件在卷可參（警卷第53至69、81至87頁），復有已貫通之 金屬槍管1支扣案可證。又扣案槍枝先後送請內政部警政署 刑事警察局鑑定及內政部審認，鑑定結果認扣案槍枝係非制 式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管 而成，經操作檢視，撞針前端歪斜變形並凸出於槍機壁，雖 不排除可拉放滑套方式供擊發適用子彈使用，惟考量試射安 全，依現狀，無法鑑驗。另已貫通之金屬槍管屬公告之槍砲 主要組成零件；金屬滑套、金屬槍身及金屬彈匣均非屬公告 之槍砲主要組成零件；其餘物品均未列入公告之槍砲主要組 成零件等情，有內政部警政署刑事警察局111年1月20日刑鑑 字第1108043820號鑑定書、內政部111年2月18日內授警字第 1110870787號函存卷可考（偵二卷第33至38頁、45至46頁） 。基上，堪認被告上開任意性自白，核與客觀事實相符，可
以採信。
二、關於被告持有扣案槍枝（含本案已貫通之金屬槍管1支）之 時間、地點，經被告於原審審理時供承：我是用12,000元向 盧俊良購買的，他比我小2、3屆，但他已經死亡，他大概是 在105年年中某日，拿到我位於屏東縣○○鄉○○街00號之住處 販售給我，他當時缺錢花用，我於110年12月1被查獲另外1 支槍也是同年向盧俊良購買，是隔2、3個月後才又向盧俊良 購買本件扣案槍枝等語（訴卷第37、49至51頁）。經查，盧 俊良為86年次，且確實於106年2月8日死亡，有盧俊良之個 人基本資料查詢結果在卷可憑（訴卷第31頁），是被告上開 所陳核與事實大致相符，而可採信。則被告持有本案已貫通 之金屬槍管1支之時間、地點應可具體特定如事實欄一所示 ，附此敘明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定，應依 法論科。
參、論罪
一、按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益， 其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有 槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有 行為終了時為止（最高法院94年度台上字第7415號判決意旨 參照）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第 4項之非法持有槍砲之主要組成零件罪。被告自105年中某日 某時許起至警方於110年12月2日13時10分許查獲時止，該期 間內非法持有槍砲主要組成零件之行為，依上開說明，屬繼 續犯，僅成立一罪。
二、本案構成累犯且應加重其刑
㈠、按刑法第47條第1項所規定累犯之加重，以受徒刑執行完畢， 或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之 罪者，為其要件。構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告 是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實 質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪 之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證 責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義 ，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累 犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官 自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書 記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以 其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被 告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相 關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑
執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為 嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序 正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時， 基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當 事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑 時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑 定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生 證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法 踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據(最高法院111年度 台上字第3143號判決意旨參照)。
㈡、本案起訴書雖未記載被告構成累犯之前科事實，惟公訴檢察 官於原審審理時已指出被告前因詐欺等案件受徒刑宣告，於 108年6月21日因縮短刑期假釋出監，於109年2月3日假釋期 滿未經撤銷視為執行完畢，主張本案構成累犯，請求法院斟 酌是否加重其刑（見訴卷第52至53頁）；被告對於原審提示 並告以要旨之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示前科資料亦 表示無意見（見訴卷第52頁）。又檢察官提起上訴時指明本 案除卷內所附被告之「刑案資料查註紀錄表」（見偵一卷第 21至30頁）外，另提出屏東地檢署檢察官執行保護管束指揮 書、法務部矯正署屏東監獄竹田分監出監證明書（見本院卷 第27至29頁），主張被告曾於105年5月12日犯詐欺罪，經臺 灣屏東地方法院以107年度簡字第1183號判處有期徒刑3月； 又於106年8月16日犯傷害罪，再經臺灣臺北地方法院以107 年度審易字第161號判處有期徒刑3月；及於105年7月至106 年8月間，以設置於雅加達之「穩賺」電話詐欺機房為據點 ，負責一線機手及協助二線機手遞送講稿資料；對大陸地區 人民進行詐騙，犯二次三人以上共同以電子通訊對公眾散布 之詐欺取財罪，經臺灣雲林地方法院以107年度訴字第371號 判決各處有期徒刑1年2月、1年4月(應執行有期徒刑1年5月) 確定，於107年7月13日在法務部矯正署屏東監獄竹田分監執 行，至108年6月21日假釋執行保護管束，迄109年2月3日保 護管束期滿執行完畢，佐證被告前次詐欺等案件確於109年2 月3日徒刑執行完畢屬實，依刑法第47條第1項規定，被告於 前案執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之違 反槍砲彈藥刀械管制條例罪，為累犯，並應加重本刑至2分 之1（見本院卷第23至25頁）。又於本院審理時經公訴檢察 官主張本案應依累犯規定加重被告之刑等語（見本院卷第44 8頁），被告對於檢察官上訴主張其構成累犯之前科資料仍 表示無意見（見本院卷第98頁）。由上可知，公訴檢察官已 就被告上開構成累犯之事實，業為主張且具體指出證明方法
，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已；暨被告於原審及 本院審理期日亦對所提示上載其構成累犯事實之證據，並不 爭執；再者，公訴檢察官既於原審請求依累犯規定斟酌加重 其刑，復於本院主張應依累犯規定加重其刑，亦應認檢察官 已就「應（依累犯規定）加重其刑」之事項，盡其強化說明 （舉證）之責任（最高法院111年度台上字第4354號判決意 旨參照）。揆諸首揭說明，被告所不爭執之刑案資料查註紀 錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表等派生證據以及屏東地 檢署檢察官執行保護管束指揮書、法務部矯正署屏東監獄竹 田分監出監證明書，經法院依法踐行調查證據程序後，即得 採為判斷被告是否構成累犯之依據，於認被告構成累犯後， 始須再進而於後階段，就檢察官所指「應加重其刑」事項， 裁量究否應予加重。
㈢、查被告前因上開詐欺、傷害等案件，經法院分別判處有期徒 刑3月、3月、1年2月、1年4月確定，並經臺灣雲林地方法院 以107年度聲字第1067號裁定應執行有期徒刑1年8月確定， 入監服刑後，於108年6月21日縮短刑期假出監，於109年2月 3日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢等情，有檢察官提出 之上開證據可憑，核與臺灣高等法院被告前案紀錄表相符， 且被告對於本案構成累犯亦坦認無訛（本院卷第98頁），是 被告於受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期 徒刑以上之罪，為累犯，堪予認定。又被告本案所犯之罪， 經核非屬司法院大法官釋字第775號解釋所指「於不符合刑 法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其 所應負擔罪責之個案」，無最低本刑依累犯規定加重後，將 導致被告超過其所應負擔罪責之特殊情事，且檢察官指出被 告有多項前科入監服刑猶再犯本案，亦即主張被告有刑罰反 應力薄弱之情，認應依累犯加重其刑，洵屬有據，則其所犯 本案自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。三、本件被告不構成自首
㈠、按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減 輕其刑。但有特別規定者，依其規定。槍砲彈藥刀械管制條 例第18條第1項規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之 全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀械 管制條例為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定， 為刑法第62條但書所示之特別規定，應優先適用。而所謂「 自首」，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務 員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承 犯行，並接受法院之裁判而言。此所謂「發覺」，並非以有 偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，如有
確切根據因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之；倘職司犯 罪偵查之機關或人員已發覺其人犯罪後，犯人始向之坦承犯 行者，為自白，而非自首。
㈡、被告雖辯稱其持扣案槍枝前往內埔某處與對方發生衝突後， 返家隨即詢問當地民意代表可以自首之管道，並在該民意代 表代為聯絡後，即前往警局自首並陪同員警到其住處對面搜 得扣案槍枝等語（訴卷第37、48頁）。惟查，被告於110年1 2月2日4時許，因其配偶蔡婉罄與他人（按：即案外人劉德 瑩）有債務糾紛，遂持扣案槍枝至談判現場，過程中有走火 之狀況等情，業據被告供承甚明（訴卷第51頁）；且經檢察 官另案偵查後，認定被告於110年12月2日4時許，在劉德瑩 位於屏東縣內埔鄉新豐路之住處外，持扣案槍枝恐嚇在場之 案外人劉德慈（即劉德瑩之胞姐）、宋品儀（即劉德瑩之女 友），並傷害劉德慈、宋品儀，係涉犯刑法第305條恐嚇危 害安全罪、第277條第1項之傷害罪而提起公訴，現由臺灣屏 東地方法院審理中，此有屏東地檢署檢察官111年度偵字第2 556號起訴書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見 本院卷第41至51、61至67頁）。而經本院函詢屏東縣政府警 察局內埔分局說明本案查獲經過及被告所陳透過他人代為聯 絡後前往警局投案之情形，經該分局以111年11月19日內警 偵字第11132610900號函檢附本案承辦人即內埔分局偵查佐 鍾吉豐之職務報告覆以：「…㈡、緣本案關係人蔡婉罄帶同曹 博森、陳南佑及胡容譯，於110年12月2日4時至屏東縣○○鄉○ ○路000號與劉德瑩討論債務事宜未果而發生爭執，後聯絡被 告盧豐彥及邱寶賢等到場助勢，未料盧豐彥、邱寶賢等竟槍 朝他處鳴槍後，持改造手槍毆打劉德慈、宋品儀等，並毀損 劉德慈所有之車輛及房屋鐵捲門，造成劉德慈、宋品儀等頭 部、身體多處受傷及物品毀損等情形。㈢、本分局偵查隊及 新北勢派出所等員於110年12月2日4時許接獲報案前往處理 ，並由在場人劉德慈、宋品儀、劉德瑩、曹博森、陳南佑及 劉容譯等指認係被告盧豐彥等持槍到場所為，復經查證即已 得知被告涉有重嫌而據以偵辦；後被告透過民意代表向警方 投案並帶同警方前往取槍之情形，顯與刑法所規定之自首要 件不符。…㈤、被告盧豐彥帶同警方前往其住處（屏東縣○○鄉 ○○街00號）對面空地取槍，並告知該把槍枝即為涉案槍枝。 」（見本院卷第147至149頁）；復據證人即偵查佐鍾吉豐於 本院就此節詳予證述：本案是劉德慈、宋品儀與盧豐彥發生 衝突後，案發當日凌晨4點多新北勢派出所接獲報案先到現 場處理，內埔分局偵查隊大概早上6點多被轉知上情，我們 把被害人劉德慈帶回新北勢派出所詢問時，劉德慈說她有被
對方拿槍敲頭，劉德慈有說到盧豐彥這個人，警方才得知盧 豐彥有持槍到現場，但當時只知道盧豐彥的綽號，後來被害 人先去醫院，我們當天早上10點多起就在新北勢派出所先對 胡容譯、陳南佑、曹博森（合稱胡容譯等3人）製作做筆錄 ，胡容譯等3人確實指證盧豐彥有在場參與鬥毆，且都有製 作指認紀錄表，再加上劉德慈的說法，我們就知道持槍者是 盧豐彥，此時盧豐彥還沒到分局，後來分局打電話跟我說盧 豐彥大約11點多到分局，我回到分局的時候，就看到盧豐彥 和蔡婉罄坐在分局，之後再由盧豐彥帶我們警方到九如搜索 起出扣案槍枝等語（見本院卷第410至415頁），並有胡容譯 、陳南佑、曹博森之警詢筆錄（分別於當日10時45分起、10 時50分起、11時17分起接受警詢筆錄，見本院卷第315至318 、331至334、347至350頁）及指認犯罪嫌疑人紀錄表（見本 院卷第325至329、341至345、359至363頁）所為記載可資勾 稽，足認證人鍾吉豐上開證述查獲經過，確與事實相符，堪 予採信。由本案上開查獲過程，可知警方早因劉德慈及胡容 譯等3人之陳述而合理懷疑被告持有扣案槍枝乙事，則被告 縱於警方通知其到案前即主動前往警局投案，並帶同警方至 其住處對面空地起獲扣案槍枝，然因警方已有確切根據而可 合理懷疑其涉犯本案，即與自首規定未合，自無從依槍砲彈 藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑。是以，被 告主張本件應依自首規定減刑，尚不足採。
肆、上訴論斷
一、原審認被告罪證明確，據以論處被告有期徒刑8月，固非無 見，惟本案檢察官就「被告構成累犯」、「應加重其刑」之 事實，均業為主張且具體指出證明方法，原判決以檢察官未 具體指出被告構成累犯之證明方法，認無從按刑法第47條第 1項規定審酌是否加重其刑，而未依累犯規定加重其刑，即 有違誤。是以，檢察官上訴意旨據此指摘原判決未依累犯規 定加重其刑，存有量刑過輕之違誤，即屬有理由。至於被告 主張本案符合自首減刑規定，並不足採，已如前述，其上訴 憑此指摘原判決不當，則無理由。因原判決有上開可議之處 ，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知已貫通之金屬槍管 屬於槍砲主要組成零件，對於人身安全、社會治安存有高度 之潛在危險性，非經中央主管機關許可，不得持有，竟自10 5年年中某日起即長期持有之，所為實屬不該；惟念其犯後 坦承犯行，態度尚可；兼衡其自陳高中肄業之智識程度、原 本在臺北咖啡廳工作，月收入約3、4萬元，現因太太剛生產 ，所以在家中照顧太太、與祖母、父親、叔叔、太太及小孩
同住之家庭生活經濟狀況（訴卷第52至53頁）等一切情狀， 量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服 勞役之折算標準。
三、本案係檢察官以原審未依累犯規定加重其刑而致量刑過輕為 由提起上訴，而經本院認上訴有理由，本院原得量處較重於 原判決所處之刑，要無牴觸不利益變更禁止原則之疑慮。又 因被告符合累犯規定並應加重其刑，所形成之「處斷刑」已 非原來之「法定本刑」範圍，則原判決雖將被告前開構成累 犯之前科紀錄依刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」納 入量刑審酌，仍係於原本之「法定本刑」範圍內科刑，其據 以裁量之刑度外部界限基準既有違誤，所諭知之「宣告刑」 即難謂允當；是以，本件經本院撤銷原判決，於依累犯規定 加重被告之刑後，再綜合審酌刑法第57條所列各款科刑標準 （構成累犯部分除外，未予重複評價）之一切情狀，認應量 處被告如主文第2項所示之刑，始符罪責相當，雖較重於原 判決所處之刑，仍不生重複評價或過度評價之問題，附此敘 明。
四、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。經查，扣案槍枝上組裝本案已貫通之金屬 槍管屬公告之槍砲主要組成零件，被告未經主管機關許可逕 為持有，應依前揭規定宣告沒收。至扣案槍枝並不具有殺傷 力，其他零組件亦均非公告之槍砲主要組成零件，有前引前 引內政部刑事警察局及內政部鑑定函文存卷可考，而非屬違 禁物，爰均不予宣告沒收。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官蕭惠予提起公訴，檢察官何克昌提起上訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 2 日 刑事第一庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 黃宗揚
法 官 林書慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 2 月 2 日 書記官 林昭吟
◎、附錄本判決論罪科刑法條：
《槍砲彈藥刀械管制條例第13條》
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
◎、卷證代碼
卷宗名稱 代碼 屏東縣政府警察局內埔分局內警偵字第11032177400號 警卷 臺灣屏東地方檢署110年度偵字第12072號卷 偵一卷 臺灣屏東地方檢署111年度偵字第2415號 偵二卷 臺灣屏東地方法院111年度訴字第259號 訴卷 本院111年度上訴字第765號 本院卷