臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第1064號
上 訴 人
即 被 告 呂添華
指定辯護人 義務辯護人吳文豊律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度訴字第1
14號，中華民國111年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭
地方檢察署110年度偵字第16300號、111年度偵字第2576號），
關於科刑部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於科刑部分撤銷。
呂添華犯準強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第一款之情形，處有期徒刑柒年。
事 實 及 理 由
壹、上訴即本院審理範圍之說明
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。
二、經查，上訴人即被告呂添華（下稱被告）及辯護人於本院審 理過程中，迭明示只對原判決之科刑事項提起上訴，至於原 審所為之其他判決內容，則不在上訴範圍（本院卷第105至1 06頁、第143頁）。依據前述說明，本院僅就原判決之科刑 妥適與否，進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審查 範圍，先予指明。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實暨該犯罪 事實之論罪
一、犯罪事實：
呂添華明知李啟全開設於高雄市○○區○○路000號店面，係有 人居住之住商混合建築物(李啟全岳父母住處)，竟意圖為自
己不法之所有，基於侵入住宅竊盜之犯意，於民國110年11 月29日凌晨2時22分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型 機車前至上址，從未上鎖之後門無故侵入並步行至李啟全上 開店內，接續竊取李啟全所有如附表所示之物品，並將如附 表編號1至9所示之物搬至所騎乘之上開機車上，如附表編號 10所示之物則置於提袋內。嗣於同日凌晨3時許，因鄰宅住 戶翁瑜璟(即李啟全之小姨)聽聞後門多次開啟聲，而進入屋 內查看，發現呂添華持其所有之手電筒正在翻找物品，隨即 出聲制止並上前拉住呂添華之提袋，欲阻止呂添華繼續行竊 。詎呂添華為脫免逮捕，竟基於準強盜之犯意，揮拳毆打翁 瑜璟頭部，第一拳揮落翁瑜璟之眼鏡及擊中其背部，第二拳 則擊中翁瑜璟頭部。翁瑜璟仍與呂添華拉扯，惟因相互拉扯 之力道不慎跌倒在地，呂添華再用嘴咬住翁瑜璟之右手無名 指及小指頭，以上開方式當場對翁瑜璟施以強暴，至使翁瑜 璟難以抗拒，因疼痛難耐主動向呂添華稱不會報警請其趕快 離開，並受有左側後胸壁擦傷、右側小指、無名指擦傷、頭 部眩暈、腦震盪之傷害。呂添華隨即騎乘機車逃離，提袋及 其內附表編號10所示之物則遺落現場。嗣經警調閱監視器畫 面後，循線查悉上情，並扣得如附表所示之物品。二、論罪：
㈠核被告所為，係犯刑法第329條而有刑法第321條第1項第1款 之情形，應依同法第330條第1項之加重準強盜罪論處（最高 法院82年度台上字第5777號、91年度台上字第6073號判決意 旨參照）；其於竊盜後，遭告訴人翁瑜璟發現，為脫免逮捕 ，當場施以強暴，乃準強盜罪之當然結果，不另論以傷害罪 （最高法院96年度台上字第7676號判決意旨參照）。 ㈡被告前述於犯罪事實欄所載時、地接續竊取如附表所示之物 、多次施以強暴之數行為，各係以接續之意思，於密接之時 間、同地點所為，為接續犯，屬實質上一罪。公訴意旨固未 認定被告尚有竊取茶壺6只，惟此部分犯行與起訴書已敘及 部分，有單純一罪之關係，為起訴效力所及，法院自應併予 審理。
參、上訴有無理由之論斷與本院之量刑審酌
一、被告上訴意旨略以：我知道錯了，也承認犯罪，但是我中風 了，生活上很多事情都要仰賴他人協助而無法自理，請求法 院給我一次機會，依據刑法第59條對我從輕量刑，我不會再 犯等語（本院卷第106、143、145頁）；其辯護人則另以： 被告提起上訴後業已坦承犯行，原審量刑未及審酌，請求從 輕量刑等語（本院卷第145頁），為被告辯護，而均指摘原 判決具量刑過重之不當。
二、關於本案有無刑法第59條適用之說明： ㈠犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。又參酌該條文立法意旨， 本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條 各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其 犯罪足堪憫恕者而言。必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上 顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過 重者，始有其適用。
㈡被告雖以其中風為由，暨被告之原審辯護人尚曾為其辯稱： 被告已70多歲，謀生不易，俱請依刑法第59條酌減其刑云云 。惟查，被告前有多次竊盜、加重竊盜之犯行，經法院論罪 科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（本 院卷第43至68頁）。又被告就其反覆竊盜之行為動機雖稱： 因為我老了，工作不穩定、經濟困難等語（原審聲羈卷第27 頁），然被告本案行竊之品項、數量既如附表所示，則可知 被告斷非僅圖自身溫飽，而係大肆搜刮值錢財物；況被告此 次除侵入住宅竊盜外，在告訴人翁瑜璟發覺欲加以攔阻時， 竟緊咬告訴人翁瑜璟右手指頭，幸未造成嚴重傷勢，被告之 行為惡性難謂不重，對於社會治安、人身安全危害甚鉅，益 徵其因相類之竊盜、加重竊盜前案經法院判決處刑後，仍毫 無悔悟之心，不思正當工作，行竊手段越發嚴重，在客觀上 並無足以引起一般同情，認予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 之情形，不符刑法第59條「顯可憫恕」酌量減輕其刑之要件 ，是被告所犯本案尚無刑法第59條之適用，其此部分上訴意 旨，屬無理由。
三、關於原審量刑是否過重之說明：
㈠原審據以對被告量處有期徒刑7年2月之刑，固非無見。惟被 告於原審乃否認犯行，然於本院審理過程中，不惟迭指明僅 就原判決之科刑部分提起上訴，並於審理期日中明確坦承全 部犯行不諱（本院卷第105至106頁、第143、145頁）。原審 未及審酌被告於本院審理時坦承犯行之犯後態度，而係將被 告於原審時「否認犯行之態度」納為量刑斟酌事由，則本院 量刑之際，自應將該被告犯後態度此一之明顯轉變，予以審 酌。是被告及其辯護人此部分上訴意旨求予從輕量刑，為有 理由，應由本院就原判決關於刑之部分，予以撤銷改判。 ㈡審酌被告前有多次竊盜及加重竊盜之前案紀錄，已如前述， 素行非佳，惟仍不思以正當方式謀取財物，再犯下本案，顯 欠缺尊重他人財產權，且對民眾之生命、身體、財產及居住 安全造成極大威脅，所為自非可取。而被告為脫免逮捕，復 對告訴人翁瑜璟當場施以強暴，致告訴人翁瑜璟受有前揭傷
勢，其主觀惡性及犯罪所生危害均屬非輕，危害社會治安， 更不宜輕恕。惟念被告於本院審理過程中，已一改於原審否 認犯行之態度而明確坦承全部犯行不諱；及其罹有陳舊性腦 中風並因此存有右側肢體無力之症狀（原審卷第243頁所附 之國軍高雄總醫院左營分院附設民眾診療服務處診斷證明書 參照）；暨其所行竊如附表所示物品，除編號10之茶壺有部 分破損外，其餘或完好遺留現場，或完好發還予告訴人李啟 全（高雄市政府警察局湖內分局110年高市警湖分偵字第110 72618900號警卷第31頁所附領據參照），另告訴人翁瑜璟於 原審審理時則業已傷癒（原審卷第209頁參照）。再考量被 告於本院審理中自述之國小肄業之智識程度，入監前從事工 地保全工作，月薪約新臺幣2萬餘元，未婚無子女，與中風 之胞弟同住（本院卷第144頁參照）等一切情狀，爰量處如 主文第2項所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 2 月 21 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 鄭詠仁
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 2 月 21 日 書記官 楊明靜
附表
編號 物品名稱 數量 1 玉鐲 12件 2 玉器鑲件 10件 3 玉器 39件 4 玉戒指 50件 5 鑲件戒指 23件 6 玉片 11件 7 有色半寶 7件 8 墨玉 1批 9 30分鑲K金戒指 1件 10 茶壺 6只
◎附錄本案所犯法條：
《刑法第321條第1項第1款》
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。《刑法第329條》
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
《刑法第330條第1項》
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒
刑。