臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第1059號
111年度上訴字第1060號
上 訴 人
即 被 告 熊文彬
選任辯護人 陳松甫律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
111年度訴字第168號、第323號，中華民國111年9月21日第一審
判決（起訴及追加起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字
第9920號、111年度偵字第1391號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、審理範圍：
原審判決後，上訴人即被告熊文彬表明僅就量刑部分提起上 訴，則依現行刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由， 本院審理範圍自僅及於原判決關於被告之刑部分，其餘部分 則不屬本院審判範圍，故就此量刑所依附之犯罪事實、證據 、所犯法條、沒收及追徵等部分，均援用原審判決之記載（ 如附件）。
二、被告上訴意旨：
㈠被告有供出毒品上游：依屏東憲兵隊之回函，確實係因被告 之供述而對莊閔傑上線監聽，因而查獲上游莊閔傑，又因偵 查機關所查獲的事實與莊閔傑販賣予被告的事實無關，故希 望傳訊證人莊閔傑到庭證述說明與被告交易毒品的過程。若 鈞院認無傳訊莊閔傑之必要，請審酌被告已經供出毒品上游 莊閔傑，應給與被告與莊閔傑對質交易過程之機會，證據調 查之不利益不應由被告負擔，請鈞院審酌能否以毒品危害防 制條例第17條第1項酌減刑度。
㈡被告不應依刑法第47條累犯規定加重：被告固然構成累犯， 然被告的前科主要是槍砲、國土案件，與本件被告涉犯販賣 第一、二級毒品，在罪質及違法性有差異，依大法官釋字內 容來看，有比例權衡的問題，前案與本案於罪質上有差異， 不法關連性有差異，不應依刑法第47條予以加重刑度。 ㈢且原審所量定之刑仍有再予斟酌之餘地，請求從輕量刑。
三、上訴論斷之理由：
㈠關於供出毒品上游減刑部分
毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊， 使調查或偵查犯罪之公務員知悉，而對之發動調查或偵查， 並據以查獲其他正犯或共犯而言，且二者間須有因果關係， 始能適用上述減輕或免除其刑之寬典。原判決已敘明被告為 警查獲時，雖供出其毒品來源為莊閔傑，而依檢察官及憲兵 指揮部屏東憲兵隊之函文及所附職務報告、刑事案件調查移 送書、調查筆錄等，本件並未因而查獲共犯或正犯，而無毒 品危害防制條例第17條第1項減刑事由之適用（見原判決第1 0頁之5.所載）。本院復查，莊閔傑因販賣第一級、第二級 毒品等案件，經警移送、起訴之犯罪事實，均與被告無涉， 有莊閔傑之各該起訴書、不起訴處分書在卷足憑（本院卷第 275至293頁），又關於本件被告所販賣之毒品來源其事，辯 護人陳稱：被告只記得其於案發前的7至8月間，曾向莊閔傑 購買海洛因及甲基安非他命毒品3至4次，但無法特定出數量 及金額等語（本院卷第90頁），而無從指明其向莊閔傑購得 本件販賣毒品來源之具體事實，嗣本院依被告之陳述，調取 民國110年7月至8月之案發期間，檢警曾對被告上線監聽之 相關譯文、錄音光碟，供被告特定出其與莊閔傑交易之具體 事證，有臺南市政府警察局刑事警察大隊111年12月29日函 文暨所附本案通訊監察書、光碟及譯文、職務報告等可參（ 本院卷第115頁以下），經辯護人回覆本院略以：監聽內容 並無被告向莊閔傑購買毒品之通話及譯文，且被告稱是以FA CETIME與莊閔傑聯繫而無法以監聽譯文呈現等語，有本院電 話查詢紀錄單在卷可憑（本院卷第295頁），是因被告提供 之資訊不全，實難認檢警得據以追查該毒品來源並因而查獲 其事實，原審因而未依毒品危害防制條例第17條第1項規定 減刑，難認有何違誤；被告據此上訴指摘，並無理由。至被 告及其辯護人一再聲請傳喚證人莊閔傑部分，因被告無法具 體特定出向證人莊閔傑購買各該毒品之待證事實為何，在別 無其他佐證下，自難藉由詰問莊閔傑之程序，而具體證明雙 方購買販賣毒品之因果關連性，而得證明被告有供出莊閔傑 因而查獲之事實，應認並無調查之必要，附此敘明。 ㈡關於刑法第47條第1項部分
累犯是否加重其刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項， 苟於裁量時，已斟酌累犯者之特別惡性及對刑罰反應力薄弱 等節，在法定加重刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即 不得遽指為違法。本件原審判決已詳為說明被告前因區域計
畫法、槍砲彈藥刀械管制條例、違反毒品危害防制條例等案 件，受有期徒刑之執行完畢後5年內再犯本案各罪，合於刑 法第47條第1項所定累犯之要件，乃依循司法院釋字第775號 解釋意旨，審酌被告構成累犯之前科，尚有毒品危害防制條 例犯罪，其於前案執行完畢後5年內，仍無從經由前案刑責 予以矯正行為及強化法治觀念，屢再犯同罪質之案件，甚至 從施用轉為販賣及轉讓毒品，顯示其惡性更重於前者，足認 其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，爰就本件各罪，除販賣 第一級毒品法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外， 其餘各罪之法定刑，均予加重其刑之旨（見原判決第8至9頁 之1.所示），經核於法尚無違誤。上訴意旨置原判決明白之 論述於不顧，仍執前詞，復無視其違反毒品危害防制條例之 前案而不論，另以其同屬累犯前科之槍砲、國土案件，與本 件販賣或轉讓毒品（禁藥）之罪質及違法性不同，不法關連 性有差異，認違反罪刑相當原則，指摘原審依累犯規定加重 其刑，有所不當等語，自無理由。
㈢關於量刑及定應執行刑部分
次按刑罰之量定，為法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條 各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯 然失當情形，自不得任意指為違法。查原審就被告所為本案 犯行，其中毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪 之法定刑為死刑、無期徒刑（得併科罰金），同條例第8條 第1項轉讓第一級毒品之法定刑為1年以上、7年以下有期徒 刑（得併科罰金），藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪法定 刑為7年以下有期徒刑（得併科罰金），原審業已敘明就原 判決附表一編號1至6所示販賣第一級毒品罪部分，除死刑、 無期徒刑部分外，均先依累犯規定加重其刑、次依毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再依刑法第59條規定 酌減之；就原判決附表一編號7至9各罪，均依累犯規定加重 其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑， 因而判處販賣第一級毒品部分有期徒刑7年10月至8年不等（ 共6罪）、轉讓禁藥罪部分各處有期徒刑4月（共2罪）、轉 讓第一級毒品部分有期徒刑10月，另敘明因被告供述尚有另 案審理中，爰不定其應執行之刑等語；業已審酌刑法第57條 等一切情狀（見原審判決書第10至11頁之㈦所載），而無量 刑過重情事；被告上訴意旨請求再行審酌，撤銷原判決予以 從輕量刑，即非有理由。
㈣綜上，原審本件所為量刑及相關法律之適用均無違誤，被告 上訴意旨所執前詞，指摘原判決不當，並無理由，自應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官黃薇潔追加起訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 23 日 刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 林家聖
法 官 呂明燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 2 月 23 日 書記官 戴育婷
附件：原審111年度訴字第168號、第323號刑事判決臺灣屏東地方法院刑事判決
111年度訴字第168號
111年度訴字第323號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 熊文彬
選任辯護人 陳松甫律師(法扶律師) 上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第1391號）及追加起訴（110年度偵字第9920號），本院判決如下：
主 文
熊文彬犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑。
事 實
一、熊文彬明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第 2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，不得販 賣、轉讓，又明知甲基安非他命亦屬中央衛生主管機關行政 院衛生福利部明令公告禁止製造調劑、輸入、輸出、販賣或 陳列之毒害藥品，為藥事法所規定之禁藥，非經許可不得轉 讓，竟仍分別為下列行為：
（一）意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國11 0年7月15日17時50分許，先以其所持用之門號0000000000 號行動電話與劉信宏所持用之門號0000000000號行動電話 聯絡，其後雙方約在址設屏東縣○○鄉○○路00號之中油加油 站旁，以新臺幣（下同）1,000元之價格，由熊文彬販賣 並交付數量不詳之第一級毒品海洛因1包（無證據證明達 純質淨重10公克以上）予劉信宏，劉信宏則交付1,000元
予熊文彬收訖，而完成交易。
（二）意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於110年7 月17日20時50分許，先以其所持用之門號0000000000號行 動電話與劉信宏所持用之門號0000000000號行動電話聯絡 ，其後雙方約在址設屏東縣○○市○○○路00號之國仁醫院對 面停車場，以1,000元之價格，由熊文彬販賣並交付數量 不詳之第一級毒品海洛因1包（無證據證明達純質淨重10 公克以上）予劉信宏，劉信宏則交付1,000元予熊文彬收 訖，而完成交易。
（三）意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於110年7 月19日17時59分許，先以其所持用之門號0000000000號行 動電話與劉信宏所持用之門號0000000000號行動電話聯絡 ，其後雙方約在址設屏東縣○○鄉○○路0段000號統一超商守 福門市對面停車場，以1,000元之價格，由熊文彬販賣並 交付數量不詳之第一級毒品海洛因1包（無證據證明達純 質淨重10公克以上）予劉信宏，劉信宏則交付1,000元予 熊文彬收訖，而完成交易。
（四）意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於110年7 月20日18時許，先以其所持用之門號0000000000號行動電 話與劉信宏所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，其 後雙方約在屏東縣○○鄉○○村○道○號高速公路下，以1,000 元之價格，由熊文彬販賣並交付數量不詳之第一級毒品海 洛因1包（無證據證明達純質淨重10公克以上）予劉信宏 ，劉信宏則交付1,000元予熊文彬收訖，而完成交易。（五）意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安 非他命之犯意，於110年8月30日19時46分許，先以其所持 用之門號0000000000號行動電話與楊茂慶所持用之門號00 00000000號行動電話聯絡，其後雙方約在址設屏東縣○○鄉 ○○路0段00號之統一超商，以2,000元之價格，由熊文彬販 賣並交付數量不詳之第一級毒品海洛因1包（無證據證明 達純質淨重10公克以上）予楊茂慶，楊茂慶則交付2,000 元予熊文彬收訖，而完成交易；熊文彬並同時無償轉讓禁 藥甲基安非他命1包（無證據證明達純質淨重20公克以上 ）予楊茂慶。
（六）意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於110年8 月12日17時30分許，在址設屏東縣○○鄉○○路000號之三多 國小前，以1,000元之價格，由熊文彬販賣並交付數量不 詳之第一級毒品海洛因1包（無證據證明達純質淨重10公 克以上）予王于仁，王于仁則交付1,000元予熊文彬收訖 ，而完成交易。
（七）熊文彬基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於110年8月26 日14時30分許，先以其所持用之門號0000000000號行動電 話與林欣茹所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，其 後在址設屏東縣○○市○○路00號之六本木汽車旅館大連館， 無償轉讓禁藥甲基安非他命1包（無證據證明達純質淨重2 0公克以上）予林欣茹。
（八）熊文彬基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於110年9月13 日凌晨2時許，在址設屏東縣○○市○○路00號之六本木汽車 旅館大連館，無償轉讓禁藥甲基安非他命1包（無證據證 明達純質淨重20公克以上）予林欣茹。 （九）熊文彬基於轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥即第二級毒 品甲基安非他命之犯意，於110年8月31日中午12時許，在 其位於屏東縣里○鄉○○村○○路0○00號住處，無償轉讓第一 級毒品海洛因1小包（無證據證明達純質淨重10公克以上 ）及禁藥即第二級毒品甲基安非他命1小包（無證據證明 達純質淨重20公克以上）予曾進山。
二、案經臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官指揮屏 東縣政府警察局刑事警察大隊、憲兵指揮部屏東憲兵隊報告 偵查後提起公訴及屏東地檢署檢察官簽分偵查後追加起訴。 理 由
一、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證 據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等 傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議， 基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。 本案下列引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院 準備程序迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院認其 作成之情形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌後 認為適當，應認於本案有證據能力。
（二）本案以下引用之非供述證據，均依法定程序製作、取得， 與本案具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢
察官、被告及辯護人均不爭執該等證據之證據能力，亦查 無依法應排除其證據能力之情形，均具證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序 及審理時均坦承不諱，核與證人劉信宏、楊茂慶、王于仁 、林欣茹、曾進山於警詢及偵查中證述情節相符，並有通 訊監察譯文、蒐證照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、憲兵指揮部屏東憲兵隊扣押物品清單、勘察採證同意書 、毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表、尿液檢驗報告 單、毒品初步檢驗報告單在卷可稽，足認被告上開任意性 自白與事實相符。
（二）按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所 問（參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。復衡諸 我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品 者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公 然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標 準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行 為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱 臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且 毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無 干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格 必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖 及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中 牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本 件被告與附表一編號1至6所示之購毒者劉信宏、楊茂慶、 王于仁並非至親，被告竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險， 將第一級毒品海洛因販賣並交付予上開購毒者，並收取對 價，顯見如附表一編號1至6所示之販賣第一級毒品犯行對 被告，係屬有利可圖始願為之，被告於本院審理時亦自承 ：販賣海洛因賺取多餘毒品供己施用等語（見本院卷第11 4頁），堪認被告如附表一編號1至6所示販賣第一級毒品 之犯行，被告有從中獲利之意圖甚明。
（三）綜上，前開犯罪事實均事證明確，被告上開犯行均堪以認 定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑之理由：
（一）按海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所稱之第一級毒品、第二級毒品，不得 販賣、轉讓。又按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性分級 管制之第二級毒品，不得非法持有、轉讓，且第二級毒品 MDMA、MDA 、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他 命類藥品，業經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字 第597627號函公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生 物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22 條第1項第1款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1 項 第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、 調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。」），嗣雖 又經行政院衛生署公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍 不失其為禁藥之性質（最高法院82年度台上字第2259號判 決意旨參照）。再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規 定可資處罰者，為法規競合，於法規競合時，究應如何選 擇其中最適當之法條而為適用，刑法並無明文，自應依法 理，而重法優於輕法為優先關係之第一適用順序。又按毒 品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定，而依92年7 月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防 制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其 刑至2分之1 ，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標 準，該條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以 上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」； 另藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」。被 告如事實欄一（五）、（七）至（九）所示轉讓予證人楊 茂慶、林欣茹、曾進山之第二級毒品甲基安非他命之數量 ，無證據足資認定已達行政院依毒品危害防制條例第8 條 第6項規定訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條 第1項第2款規定之轉讓第二級毒品淨重10公克以上，依罪 疑惟輕原則，當認被告如事實欄一（五）、（七）至（九 ）所示轉讓之第二級毒品甲基安非他命之淨重重量，未達 上開規定加重刑之數量標準，則藥事法第83條第1項之罪 之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法 定本刑為重，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則， 被告如事實欄一（五）、（七）至（九）所示轉讓甲基安 非他命部分犯行，自應適用較重之藥事法第83條第1 項之 轉讓禁藥罪論處（最高法院刑事大法庭109年度台上大字 第1089號裁定、97年度台上字第3490號、97年度台菲字第
397號判決意旨參照）。
（二）核被告如附表一編號1至4、6所示行為，均係犯毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共5罪）；如 附表一編號5所示行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥 罪（共1罪）；如附表一編號7、8所示行為，均係犯藥事 法第83條第1項之轉讓禁藥罪（共2罪）；如附表一編號9 所示行為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一 級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（共1罪）。（三）就附表一編號5部分，被告在同一時間、同一處所，以一 行為販賣海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命予證人楊茂慶， 係以一行為同時觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第5 5條前段之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷；就附 表一編號9部分，被告在同一時間、同一處所，以一行為 將海洛因、甲基安非他命轉讓予證人曾進山，係以一行為 同時觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之 規定，從一重之轉讓第一級毒品罪處斷。
（四）被告為販賣海洛因及轉讓海洛因前所為持有該毒品之行為 ，為該次販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。另被 告轉讓甲基安非他命之行為，既已適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處罰，基於法律整體適用不容割裂之原則 ，其各轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命行為，自不 能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，故不再論以 持有第二級毒品罪名，附此敘明。
（五）被告所為6次販賣第一級毒品犯行（附表一編號1至6）、2 次轉讓禁藥犯行（附表一編號7、8），1次轉讓第一級毒 品犯行（附表一編號9），犯意各別、行為互殊，應予分 論併罰。
（六）刑之加重、減輕：
1.累犯：
按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部 之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者 ，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部 分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情 節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法 理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件 之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之 個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲 法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原 則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應
自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修 正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案 應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第 775號解釋意旨參照）。經查，被告前因違反毒品危害防 制條例、區域計畫法等案件，經法院判處應執行有期徒刑 2年8月確定；又因違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械 管制條例等案件，經法院判處應執行有期徒刑8年，併科 罰金10萬元確定，嗣經接續執行，於106年9月15日縮短刑 期假釋出監併付保護管束，於108年7月21日保護管束期滿 未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢5年內，故 意再犯本案有期徒刑以上之罪，顯已符刑法第47條第1項 之累犯要件。本院考量被告前因他案而經徒刑執行完畢後 ，理應產生警惕作用，然被告卻故意再犯本案犯行，且審 酌被告本案所為與其前開所載構成累犯之前案均為違反毒 品危害防制條例案件，且其於執行同質性犯罪之刑罰完畢 後5年內，仍無從經由前案刑責予以矯正行為及強化法治 觀念，屢再犯同罪質之案件，甚至從施用轉為販賣及轉讓 毒品，顯示其惡性更重於前者，足認其有特別惡性及對刑 罰反應力薄弱等情，而有加重其刑之必要，爰就被告所犯 上開各罪，除所犯販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無 期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得 加重外，其餘俱應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑 。
2.刑法第59條：
被告就附表一編號1至6所示販賣海洛因之次數共6次，藥 腳對象僅3人，各該藥腳對象本即有施用毒品習慣，非因 被告之販賣行為而沾染毒品。又被告各次之販賣金額僅1 千至2千元，金額不大，交易零星，對象特定，各次獲利 有限，其惡性及犯罪情節與專門從事大量販賣毒品之「國 際盤」、「大盤」、「中盤」之毒販有別，且與利用幫派 組織結構販賣而獲得厚利、使毒品大量流通之情形相較， 被告行為所生危害顯然較低。因被告行為時所犯販賣第一 級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，倘各處以最低之 無期徒刑，實嫌過重，難謂符合罪刑相當及比例原則，容 有情輕法重之虞，爰均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑 。
3.毒品危害防制條例第17條第2項：
按被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法 定應加重其刑之一定數量）予成年人，依重法優於輕法之
原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如 被告於偵查及審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第 4243號裁定意旨參照）。經查，被告於偵查及審判中均自 白附表一編號1至9所示之全部犯行，則依毒品危害防制條 例第17條第2項規定及上開大法庭裁定意旨，均應依毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
4.被告如事實欄一（一）至（六）所示之販賣第一級毒品犯 行同時有上開1種加重事由（刑法第47條第1項）、2種減 輕事由（即毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條 ），爰依法先加（法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法均 不得加重）後遞減輕之；被告如事實欄一（七）至（九） 所示之轉讓禁藥、轉讓第一級毒品犯行，同時有上開1種 加重事由（刑法第47條第1項）、1種減輕事由（即毒品危 害防制條例第17條第2項），爰依刑法第71條第1項規定， 先加後減之。
5.又毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」 ，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。 是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始 足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品 來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公 務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。 因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱 其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間 具有關聯性，始稱充足。非謂被告一有「自白」、「指認 」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑（最高法 院107年度台上字第4598號判決意旨參照）。經查，被告 雖供出其毒品來源為莊閔傑，但本件並未因而查獲共犯或 正犯，有屏東地檢署111年6月9日屏檢錦麗111偵1391字第 1119022313號函、憲兵指揮部屏東憲兵隊111年6月7日憲 隊屏東字第11110102565號函及所附職務報告、刑事案件 調查移送書、調查筆錄在卷可查（本院卷第77至81、121 至143頁），則被告無毒品危害防制條例第17條第1項減刑 事由之適用，併此敘明。
（七）爰審酌被告未思以正途謀生，無視毒品對社會秩序及國民 健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，且施用毒品者 容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令， 僅為圖自己利益，仍非法販賣第一級毒品、轉讓第一級毒
品及禁藥，對於國民健康及社會秩序之影響甚鉅，應嚴予 非難，不宜輕縱，兼衡及犯後坦承全部犯行之犯後態度、 販賣毒品之次數、數量非鉅、轉讓毒品之次數，兼衡其國 中肄業之智識程度，入監前從事臨時之鐵工工作，經濟狀 況勉持，及犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情 狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，另因本案科刑有 得易服社會勞動之刑及不得易服社會勞動之刑，且被告供 述尚有另案由本院審理中（見本院卷第115頁），為保障 其權益，爰不於本案定其應執行之刑。
（八）沒收部分：
1.按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一 、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱 「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而 言。扣案第一級毒品海洛因1包（即附表二編號1），經檢 驗為海洛因，有毒品初步檢驗報告單在卷可佐（見110他1 895卷二第195頁），而裝盛該毒品之包裝袋，其中亦含有 毒品無法析離，又被告於本院審理時陳稱：扣押的毒品係 伊賣剩餘的等語（見本院卷第109頁），故應於本案最後 一次販賣犯行（附表一編號6）均諭知沒收銷燬。 2.又按刑法第38條第2項、第4項規定「供犯罪所用、犯罪預 備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。 但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」而 毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、 第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪 所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」就「 供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之」，採絕對義務沒收原則，設有特別規定，自應依 刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19 條第1項宣告沒收。查未扣案行動電話（含門號000000000 0號SIM卡1張）1支，為被告所有，且用以聯繫如附表一編 號1至5、7所示犯行使用，然手機及門號卡均已丟棄等情 ，有通訊監察譯文在卷可佐，並業據被告供承在卷（見本 院卷第114頁），是分別應依毒品危害防制條例第19條第1 項（附表一編號1至5）及刑法第38條第2項前段（附表一 編號7）宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，均併依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。 3.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之 1第1項前段定有明文。又犯罪所得沒收之目的在於消除行 為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施
性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯 罪之成本不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或 利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院106年度台上字 第439號判決意旨參照）。查被告如事實欄一所示各次販 賣第一級毒品海洛因之犯行（即附表一編號1至6）均已實 際取得現金，此據被告於本院準備程序、審理時供述明確 ，為被告之犯罪所得，雖未扣案仍應依前開規定宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，併依同法條 第3項規定，追徵其價額。
4.被告上開犯罪所宣告沒收之物，依刑法第40條之2第1項規 定，應併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官黃薇潔追加起訴，檢察官廖維中到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 21 日 刑事第三庭 審判長法 官 莊鎮遠
法 官 吳昭億
法 官 陳茂亭
以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未