臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上易字第498號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 曾國昌
（現另案於法務部矯正署屏東監獄竹田分監執行中）
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院111年度易
字第607號，中華民國111年10月19日第一審判決（起訴案號：臺
灣屏東地方檢察署111年度偵字第8794號、111年度偵字第9540號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其宣告刑部分，均撤銷。
曾國昌犯竊盜未遂罪，累犯，處拘役拾貳日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。
事實及理由
壹、程序事項：
本件上訴範圍經檢察官於本院準備程序與審判程序陳明為： 針對量刑部分上訴，原判決未論以被告累犯，並依刑法第47 條規定加重其刑不適當等語（見本院卷第88頁、第114頁） ，故而，本院僅就原判決關於被告所犯2罪宣告刑妥適與否 進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，先 此敘明。
貳、本案據以審查上揭量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、 所犯罪名：
一、犯罪事實：
曾國昌意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，㈠於民國1 11年5月15日4時23分許，趁無人注意之際，單獨徒手開啟鍾 炎龍停放在其屏東縣○○鄉○○村○○巷00號之1住處前之車牌號 碼000-000號普通重型機車未上鎖之機車置物箱欲竊取其內 財物，惟翻找後未竊得任何物品即自行離去。㈡又於同日4時 24分許，趁無人注意之際，單獨侵入邱宗賢位在屏東縣○○鄉 ○○村○○巷00號住處，竊取該處屋內所置放約值新臺幣（下同 ）700元之黑色長夾1個（內放有郵局提款卡、證件及約2400 元現金），得手後旋即離去。
二、所犯罪名：
被告就上揭犯罪事實欄㈠所為，係犯刑法第320條第3項、第 1項之竊盜未遂罪；就犯罪事實欄㈡所為，係犯刑法第321條
第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。
貳、檢察官上訴有無理由之論斷：
一、檢察官上訴意旨略以：原判決就被告上開所犯2罪，援引最 高法院110年度台上大字第5660號裁定，認公訴檢察官僅當 庭告以被告前案執行紀錄，自難認已就前階段構成累犯及後 階段應予加重其刑等事項具體指出證明方法，而未論累犯。 然衡諸原判決所引上開裁定具拘束力之「爭點及主文」，均 係指檢察官如未主張累犯，法院不應依職權調查逕行認定為 累犯並加重其刑，然本件檢察官已主張被告構成累犯之情狀 ，並檢附被告之刑案資料查註紀錄表為憑，是已就被告構成 累犯為主張且具體指出證明方法，核與前開最高法院裁定所 憑案件情況歧異。另刑案資料查註紀錄表為刑事訴訟法第15 9條之4第1款所定「公務員職務上製作之紀錄文書」，而屬 非專為本件個案製作，且具有規律性、準確性記載之文書， 其證據能力、證明力應未欠缺。又刑案資料查註紀錄表係紀 錄被告迄今所涉及刑事案件歷程之公文書，其內容含括各案 偵查、審判結果，所受刑之種類、執行方式、執行期間、刑 執行完畢時點等資料，足供本案判斷是否構成累犯，亦核與 上開最高法院裁定所述空泛之前案紀錄不同。職是，原判決 認事用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更 為適當合法之判決等語。
二、本案被告所犯上開2罪，均該當累犯，且皆應依刑法第47條 第1項規定加重其刑之說明：
㈠按「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察 官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程 序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」最高 法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照。又「被告構 成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具 體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作 為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，係本院最近統一之 見解。蓋被告是否構成累犯，性質上係屬刑罰加重事實（準 犯罪構成事實），與其被訴之犯罪事實不同，並無刑事訴訟 法第267條規定之適用，亦與起訴效力及於該犯罪事實相關 之法律效果有別，自應由檢察官於起訴書內加以記載，或至 遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張。且 依同法第161條第1項及司法院釋字第775號解釋意旨，此項 構成累犯之事實，並應由檢察官負舉證責任，及指出證明之 方法。又檢察官提出證明被告構成累犯事實之證據，應經嚴 格證明程序，必具有證據能力，並經合法調查，始得作為判 斷之依據。所謂證明被告構成累犯事實之證據，包含前案確
定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或 易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併 執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料固屬之。 至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，乃司法機關相關人 員依照被告歷次因犯罪起訴、判決、定刑、執行等原始訴訟 資料經逐筆、逐次輸入電磁紀錄後列印之派生證據，屬於文 書證據之一種，雖有方便查閱、檢驗之功能，但究非證據本 身之內容。如被告或選任辯護人對其真實性發生爭執或有所 懷疑時，法院自應曉諭檢察官提出被告原始執行資料以憑證 明。檢察官經曉諭後仍不為聲請者，法院不能依職權調查而 自行蒐集對被告不利之累犯證據；但被告是否構成累犯之事 實，如經檢察官聲請調查而仍有疑問者，法院為發現真實， 自不妨依個案具體情形而為補充性之調查（見同法第163條 第2項）。倘法院依文書證據之調查方式宣讀或告以要旨後 ，被告及其辯護人並不爭執被告前案紀錄表記載內容之真實 性，乃再就被告是否應加重其刑之法律效果，於科刑階段進 行調查及辯論，始憑以論斷被告於本案構成累犯並裁量加重 其刑者，即不能指為違法。」亦有最高法院111年度台上字 第3405號判決意旨可資參酌。
㈡被告前因竊盜等案件，經臺灣屏東地方法院以104年度易字第 24號判決處有期徒刑6月、5月、3月，定應執行刑有期徒刑8 月確定，嗣經更定其刑，各處有期徒刑7月、6月、4月確定 ；又因施用毒品案件，經同院以103年度審訴字第44號、104 年度審訴字第251號各判處有期徒刑10月、10月確定；再因 竊盜案件，經同院以104年度審易字第728號判處有期徒刑8 月確定。前開各罪嗣經同院以105年度聲字第311號裁定應執 行有期徒刑3年1月確定，於107年2月21日假釋付保護管束， 107年8月27日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。被告復因 施用毒品案件，分別經臺灣屏東地方法院以108年度訴字第3 20號、108年度訴字第129號、108年度訴字第614號判處有期 徒刑11月、10月、10月確定，並經以108年度聲字第1682號 定其應執行刑有期徒刑2年3月確定，於110年6月2日假釋付 保護管束，110年9月3日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢 等情，業經檢察官於起訴書、上訴書，及原審與本院審理時 主張被告有此犯罪前科及執行之事實（見原審卷第92頁，本 院卷第119頁），並提出被告刑案資料查註紀表、在監在押 紀錄表（即矯正簡表）為證（見111年度偵字第8794號卷第1 5至54頁、第61至63頁，111年度偵字第9540號卷第15至52頁 、第59至61頁），並有本院卷附臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可稽，被告於原審及本院審理時亦不爭執前開臺灣高
等法院被告前案紀錄表所載之前案紀錄（見原審卷第90頁、 本院卷第118頁），是被告有上揭犯罪前科紀錄及刑之執行 事實，堪以認定。而被告於受前開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，自為累犯。 ㈢又檢察官於起訴書已論載「被告前受有期徒刑之執行完畢後 ，此有本署刑案料查註紀錄表1份在卷可查，其於5年內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依同法第47條第1 項規定加重其刑」等語（見起訴書第2頁），復於本院審理 期日陳述起訴要旨為詳如起訴書所載，並於科刑辯論時陳稱 ：被告應依累犯規定加重其刑等語（見本院卷第119頁）， 而就被告應依累犯規定加重其刑予以主張。經本院調查前開 檢察官提出之證明方法，並經辯論程序後，認為：刑法第47 條第1項之規定，依據司法院大法官108年2月22日釋字第775 號解釋，認有關累犯加重本刑部分，於被告不符合刑法第59 條所定要件之情形下，對人民受憲法第8條保障之人身自由 所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原 則。觀之該解釋文內容，「刑法第47條第1項規定：『受徒刑 之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有 期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關 累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題 。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力 薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條 所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔 罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民 受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當 原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應 自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正 前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依 本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」可認該號解釋認為 違憲部分，僅限於不符合刑法第59條所定酌減其刑之要件者 ，因依刑法第47條第1項累犯規定一律加重其本刑，以致未 能科處被告最低本刑有期徒刑6月，無法易科罰金或易服社 會勞動，勢須入監服刑，已對人民之人身自由造成不當侵害 之狀況。至最低本刑為1年以上有期徒刑，或為有期徒刑2月 之罪，於不符合刑法第59條要件之情形下，並不會因累犯加 重最低本刑之規定而變更刑罰執行之方式，亦即不會發生本 可易科罰金或易服社會勞動，經加重後，則必須入監服刑之 致人民人身自由受到拘束之情形，自不在該解釋違憲範圍內 ，亦即被告前開竊盜未遂部分，本即不在釋字第775號解釋 所示違憲範圍之內。另核之被告所犯侵入住宅竊盜部分，雖
因不符合刑法第59條所定酌減其刑之要件，如依刑法第47條 第1項累犯規定一律加重其本刑，可認對人民之人身自由造 成不當侵害之狀況，而屬上開釋字第775號解釋所示違憲範 圍之內，然本院審酌被告於受前揭刑之執行完畢後，竟不思 自我警惕，再故意犯前開侵入住宅竊盜罪，足見前述刑罰之 執行並未能收得教化之效，其有特別惡性及對刑罰反應力薄 弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，兼顧社會防衛 之效果，俾符合罪刑相當原則及比例原則，被告上開竊盜未 遂犯行亦有此等情狀，是就被告上開所犯2罪，均依刑法第4 7條第1項規定加重其刑應為適當。
三、原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：被 告本案所犯2罪，均該當累犯且應依法加重其刑，復經檢察 官就之予以主張並具體指出證明之方法，前已述及，原審未 審酌檢察官所提出之前開文書證據，及被告不爭執前開臺灣 高等法院被告前案紀錄表記載內容之真實性等節，逕以「起 訴意旨雖認被告構成累犯，應依刑法第47條第1項規定加重 其刑，僅以臺灣屏東地方檢察署刑案資料查註紀錄表為憑， 且公訴檢察官亦僅當庭告以被告前案執行紀錄，自難認已就 前階段構成累犯及後階段應予加重其刑等事項具體指出證明 方法，基於法院中立審判之精神，及保障被告受公平審判之 權利，本院自無從為補充性調查」，即認被告不構成累犯， 無刑法第47條第1項加重其刑規定之適用，核有不當。檢察 官上訴指摘原判決未就被告上開所犯2罪，論以累犯，並依 刑法第47條第1項規定加重其刑，而有不當，為有理由，自 應由本院將原判決之量刑予以撤銷改判。
四、量刑：
爰審酌被告正值壯年，不思循正當途徑獲取所需，竟率爾分 別著手竊取或侵入住宅竊取被害人鍾炎龍、告訴人邱宗賢之 財物，顯然欠缺對他人財產權之尊重，且有危害邱宗賢之居 住安全之虞，所為實有不該。惟衡以被告坦承犯行之犯後態 度，及其犯罪所造成告訴人邱宗賢財產損失之程度、並酌以 其已與告訴人邱宗賢達成和解並賠償完畢，有和解書在卷可 稽（見警二卷第55頁），暨其如臺灣高等法院被告前案紀錄 表所示之素行（構成累犯部分不予重複評價）、智識程度、 生活狀況（見本院卷第118頁）等一切情狀，就竊盜未遂部 分（即被害人鍾炎龍部分），量處拘役12日、就侵入住宅竊 盜部分（即告訴人邱宗賢部分），量處有期徒刑7月。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳新君提起公訴，檢察官曾馨儀提起上訴，檢察官
郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 24 日 刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 陳億芳
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 2 月 24 日 書記官 吳宗霖
附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第320條》
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
《中華民國刑法第321條》
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。