臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上易字第279號
111年度上易字第280號
上 訴 人
即 被 告 呂順財
上列被告因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院111年度審易字第2
41號，中華民國111年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄
地方檢察署111年度偵字第1032號）及111年度審易字第206號，
中華民國111年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢
察署111年度偵緝字第52號、第53號、第54號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、程序事項
上訴人即被告呂順財（下稱被告）於審判期日經合法傳喚， 無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。二、引用原審判決部分
本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法、量刑（含定 應執行之刑）及諭知沒收均無不當，應予維持，並引用如附 件第一審判決書記載之事實、證據及理由。
三、本院補充部分
㈠被告上訴意旨雖辯稱其本件犯罪係臨時起意所為，所持經認 定為兇器之工具亦為隨手取得，並非自行持往現場，應不構 成攜帶兇器而犯之加重竊盜要件云云；及其犯罪後經警方通 知到案後，已將竊得之腳踏車騎往派出所歸還，未予損壞， 就所犯並均坦承犯行等情，請求從輕量刑云云。 ㈡惟按攜帶兇器竊盜，衹須行竊時，攜帶具有危險性之兇器即 為已足，雖其經被告持以行竊者，為現場隨手取得而非其自 行攜往，然被告既於行竊之際攜之為工具，在客觀上已足對 他人之生命身體構成威脅，具有危險性，即應成立刑法第32 1條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪（臺灣高等法院暨所屬法 院88年法律座談會刑事類提案第12號同此意旨，可供參照） 。是被告上訴就此所持辯解，要不影響原審判決所認犯罪之 成立，初不待言。就量刑部分，原審既已詳述其審酌之各項 依據，被告上訴徒憑己意而就此已經原審判決說明之事項重
為爭執，亦無可取。
四、綜上所述，本院經核原審判決認事用法並無不當，量刑及定 執行刑亦屬從輕，被告上訴指摘原判決不當而請求本院予以 撤銷改判，即無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官王清海（111年度偵字第1032號）、陳威呈（111年度偵緝字第52號、第53號、第54號）提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 22 日 刑事第八庭審判長法 官 陳中和 法 官 林柏壽
法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 2 月 22 日 書記官 李佳旻
【附件】
臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度審易字第241號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 呂順財
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第1032號），被告於本院準備程序為有罪之陳述，經本院裁定依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
呂順財犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。未扣案之現金新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收者，追徵其價額。 事 實
一、呂順財意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國11 0年10月27日22時23分許，在位於高雄市○○區○○○路0000號之 工地內，持客觀上具有危險性之老虎鉗（未扣案），剪斷工 地內之電纜線約40至50公尺，得手後隨即離開現場。呂順財 復將竊得之電纜線，於不詳時間、地點，以新臺幣（下同） 600元之價格，變賣予真實姓名、年籍不詳之人。嗣經上開 工地負責人張曉祥發現失竊，委由王祈源報警處理，經警調 閱相關監視器錄影畫面，並扣得呂順財花用剩餘之現金100 元（已經警發還予張曉祥），而查悉上情。
二、案經張曉祥告訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告呂順財所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以 上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中就被訴事實為有 罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之 意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形。爰 依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，由法官行簡式審判程 序審理。又本件所引屬於被告以外之人於審判外陳述之傳聞 證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞 法則規定之限制，依法有證據能力，合先敘明。二、上開犯罪事實，業據被告呂順財於警詢（警卷第4至6頁）及 本院審理時（審易卷第25、33、37頁）均坦承不諱，核與證 人即告訴人張曉祥於警詢（警卷第11、12頁）、證人王祈源 於警詢（警卷第9、10頁）證述之情節，參核相符；並有高 雄市政府警察局前鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物 認領保管單各1份（警卷第13至17、21頁）、監視器錄影光 碟1片、監視器錄影畫面擷取照片6張、現場照片6張、扣案 物品照片1張（警卷第35至41、45頁）在卷可佐。是被告上 開任意性之自白，與卷內之積極證據，參核相符，足以採為 論罪之基礎。本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應 依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，並無種類限制，凡客觀上足對他人生命、身體、安全構成威脅，具危險性之器物均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具危險性之兇器為已足，尚不以攜帶之初有行兇意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判決意旨參照）。本件被告呂順財行為時，所攜帶之老虎鉗1支，可用以剪斷電纜線等物，堪認客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自屬刑法第321條第1項第3款所定之兇器無疑。 ㈡核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪 。
㈢次按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑執行完畢，或 一部之執行而赦免後，5年以內再故意犯有期徒刑以上之罪 者，為其要件。被告前因竊盜案件，經本院以109年簡字第1 325號判決判處有期徒刑5月確定，業於110年2月4日執行完 畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（詳 前科卷內），其於前案受徒刑之執行完畢後，5年以內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯。而司法院釋字第77 5號解釋意旨雖有指構成累犯者，不分情節，一律加重最低 本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人 所受之刑罰超過其應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、 比例原則，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪 刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。 亦即僅於個案經裁量後認應處最低法定刑，又無法適用刑法 第59條規定減輕之情形，法院始應依此解釋意旨裁量不予加 重最低本刑（臺灣高等法院高雄分院108年度上訴字第1042 號、最高法院109年度台上字第619號判決意旨參照）。本件 本件被告劉元豪前有多次竊盜之前科紀錄，對犯罪有特別之
惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，其經後述之量刑審酌後， 並無足認有前揭應處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規 定減輕之情形，即無從裁量不予加重最低本刑，爰依刑法第 47條第1項規定，加重其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取財 物，貪圖不勞而獲，竟恣意攜帶兇器竊取他人財物，侵害他 人財產法益，所為實不足取，惟念及被告犯後於警、審程序 尚能坦承犯行，態度非惡，兼衡以被告前有多次竊盜前科， 仍再犯本案，素行難謂良好，並參酌被告於本院審理時自陳 大專肄業之教育程度，入監前從事臨時工、每天收入約700 至1500元，未婚、無小孩等家庭、經濟及生活狀況（審易卷 第39頁）等行為人責任基礎，暨其犯罪之動機、目的、手段 、所生損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。四、沒收部分之說明
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項亦 有明定。
㈡經查被告呂順財竊得電纜線後，業已變賣，得手贓款600元， 並已花用500元等情業經被告於警詢、本院審理時供述在卷 （警卷第5頁；審易卷第25頁），是除扣案100元已經警發還 被害人外，其餘未扣案贓款500元，係被告本案犯罪之不法 所得，爰依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢至扣案變賣所得贓款100元，雖經扣案，然已經警實際合法發 還告訴人張曉祥在案，有贓物認領保管單在卷可稽（警卷第 21頁），依刑法第38條之1第5項規定，爰不予宣告沒收或追 徵。至本件供被告犯罪所用之老虎鉗1支，並非被告所有之 物，既未扣案，被告警詢供承將之丟在現場（警卷第5頁） ，亦非違禁物，為免生執行上之困擾，爰不予宣告沒收，併 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官王清海提起公訴，檢察官呂乾坤到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 4 月 25 日 刑事第五庭 法 官 李昆南
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。中 華 民 國 111 年 4 月 26 日 書記官 鄭仕暘
附錄本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第321條
犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度審易字第206號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 呂順財
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（111年度偵緝字第52號、111年度偵緝字第53號、111年度偵緝字第54號），被告於本院準備程序為有罪之陳述，本院裁定依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
呂順財犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所載宣告刑欄所載之刑（含沒收、追徵）。不得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑壹年壹月。
事 實
一、呂順財於民國110年2月至10月間，意圖為自己不法之所有， 基於竊盜之犯意，於附表編號1至3所示時間、地點，以如附 表編號1至3之方式，竊取如上開編號所示之財物，得手後即 離去。嗣經如附表所示之被害人張美枝等人發現，並報警處 理，經警調閱監視器錄影畫面，始循線查獲上情。二、案經童勝聰、張豐林告訴由高雄市政府警察局三民第二分局 、三民第一分局、新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、本件被告呂順財所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以
上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中就被訴事實為有 罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之 意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形。爰 依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，由法官行簡式審判程 序審理。又本件所引屬於被告以外之人於審判外陳述之傳聞 證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞 法則規定之限制，依法有證據能力，合先敘明。二、上開犯罪事實，業據被告呂順財於警詢（警一卷第2至4頁， 警二卷第5至7頁，警三卷第2、3頁）、偵訊（偵四卷第55至 56頁）及本院審理時（審易卷第33、41、45頁）均坦承不諱 ，核與證人即被害人張美枝於警詢（警一卷第5至9頁）、證 人即告訴人童勝聰於警詢（警二卷第9、10頁）、證人即告 訴人張豐林於警詢（警三卷第20至23頁）證述之情節，參核 相符；並有高雄市政府警察局三民第二分局扣押筆錄、扣押 物品目錄表、贓物認領保管單各1份（警一卷第10至14、16 頁）、三民第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（警 二卷第11至15頁）、監視器錄影畫面翻拍照片12張、刑案現 場照片7張、6張（警一卷第19至23頁，警二卷第33至39頁， 警三卷第25、26頁）、蒐證照片8張（警一卷第23頁，警二 卷第23、29、31頁，警三卷第26頁）在卷可佐。是被告上開 任意性之自白，與卷內之積極證據，參核相符，足以採為論 罪之基礎。本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依 法論科。
三、論罪科刑：
㈠按刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪，係以行為人攜帶兇 器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，並無種類限制，凡客觀 上足對他人生命、身體、安全構成威脅，具危險性之器物均 屬之，且祇須行竊時攜帶此種具危險性之兇器為已足，尚不 以攜帶之初有行兇意圖為必要（最高法院79年台上字第5253 號判決意旨參照）。本件被告於附表編號2、3行為時，分別 所持之老虎鉗1支、美工刀1支，均金屬材質，刀刃鋒利，堪 認客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性 ，自屬刑法第321條第1項第3款所定之兇器無疑。 ㈡核被告如附表編號1所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪； 如附表編號2、3所為，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜 帶兇器竊盜罪，被告所犯上開3罪間，犯意各別，時地有異 、行為互殊，應論以數罪併罰之。
㈢次按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑執行完畢，或 一部之執行而赦免後，5年以內再故意犯有期徒刑以上之罪 者，為其要件。被告前因竊盜案件，經本院以109年簡字第1
325號判決判處有期徒刑5月確定，業於110年2月4日執行完 畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（詳 前科卷內），其於前案受徒刑之執行完畢後，5年以內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯。而司法院釋字第77 5號解釋意旨雖有指構成累犯者，不分情節，一律加重最低 本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人 所受之刑罰超過其應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、 比例原則，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪 刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。 亦即僅於個案經裁量後認應處最低法定刑，又無法適用刑法 第59條規定減輕之情形，法院始應依此解釋意旨裁量不予加 重最低本刑（臺灣高等法院高雄分院108年度上訴字第1042 號、最高法院109年度台上字第619號判決意旨參照）。本件 被告經量刑審酌後，並未足認有應處最低法定刑，又無法適 用刑法第59條規定減輕之情形，即無從裁量不予加重最低本 刑，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。 ㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取財 物，貪圖不勞而獲，竟恣意竊取、攜帶兇器竊取他人財物， 侵害他人財產法益，所為實不足取，惟念及被告犯後於警偵 審程序均能坦承犯行，態度非惡，兼衡以被告前有多次竊盜 前科，仍再犯本案，素行難謂良好，並參酌被告於本院審理 時自陳五專肄業之教育程度，入監前從事臨時工、每天收入 約新臺幣800至2000元，未婚、無小孩等家庭、經濟及生活 狀況（審易卷第45頁）等行為人責任基礎，暨其犯罪之動機 、目的、手段、所生損害等一切情狀，分別量處如附表主文 欄所示之刑，並就得易科罰金之刑部分，諭知如易科罰金之 折算標準；就不得易科罰金之刑部分，依法定其應執行之刑 ，如主文所示。
四、沒收與不予沒收部分
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項亦 有明定。又宣告多數沒收者，併執行之。刑法第40條之2第1 項亦有明定。
㈡查被告如附表編號2所示竊得之電纜線2組（長度共約40公尺 ）、編號3所示竊得之電纜線（長度約24公尺），均屬其犯 罪所得，依刑法第38條之1第1項、第3項明定，應於各該編 號項下均諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。且宣告有多數沒收，依刑法第40條之2第1 項規定，併執行之。
㈢次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。扣 案之老虎鉗1支，為被告所有供本件竊盜犯罪所用之物，應 依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。至被告就附表編號3所 用之美工刀1把，係被告於現場拾得，非被告所有，且無證 據證明係第三人無正當理由提供，爰不予宣告沒收。 ㈣又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵 ，刑法第38條之1第5項定有明文。查被告就附表編號1所竊 得之腳踏車1輛，已發還予被害人張美枝，有贓物認領 保 管單1份在卷可參（警一卷第16頁），依刑法第38條之1第5 項規定，爰不予宣告沒收。附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第321條第1項第3款、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第38條第2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官陳威呈提起公訴，檢察官呂乾坤到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 4 月 20 日 刑事第五庭 法 官 李昆南
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。中 華 民 國 111 年 4 月 20 日 書記官 鄭仕暘
附錄本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。中華民國刑法第321條
犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯行時間 犯行地點 行為態樣 宣告刑（沒收、追徵） １ 民國110年2月28日21時45分許 高雄市○○區○○街00號前 呂順財見張美枝之腳踏車1輛停放左列地點無人看管，即徒手竊取該車，得手後騎乘該腳踏車離開現場。 呂順財犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 ２ 110年4月20日1時23分許 高雄市○○區○○街000號工地內 呂順財趁無人注意之際，持客觀上對於人之生命、身體及安全構成威脅，可供兇器使用之老虎鉗1支，剪斷左列工地變電箱內之電纜線2組（長度共約40公尺，價值約新臺幣5,000元），得手後隨即離開現場。 呂順財犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。未扣案之電纜線貳組沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收者，追徵其價額。 ３ 110年10月14日1時33分許 高雄市○○區○○○街與○○○路OO巷口建築工地內 呂順財趁無人注意之際，於左列工地內，撿拾美工刀1支，並持該客觀上對於人之生命、身體及安全構成威脅，可供兇器使用之美工刀1支，割斷工地內之電纜線1批並剝皮後竊取之（長度約24公尺，價值約新臺幣1萬元），得手後隨即離開現場。 呂順財犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。未扣案之電纜線壹批沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收者，追徵其價額。