臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上易字第228號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 李仁傑
上列上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院110
年度易字第223號，中華民國111年4月25日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第1049號、第1051號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於起訴書犯罪事實欄一、㈡為無罪判決部分，撤銷。乙○○犯行使業務上登載不實文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○於行為時係設於苗栗縣○○鎮○○○000○00號「福士股份有限 公司」(下稱福士公司)之南區營業所(設高雄市○○區○○○00號) 之業務員，負責臺南、高雄、屏東地區之產品推廣銷售，為 從事福士公司在南區營業所之產品推廣銷售業務之人。缘成 大精機工業股份有限公司(下稱成大公司)急需取得福士公司 之防腐蝕材料、空腔保護材料等之「試用品」供試驗之用( 下合稱防腐蝕材料等試用商品)，而與乙○○連絡，乙○○認為 如要向公司領取試用品需須以試範單之方式為之且費時一星 期，無法即時符合成大公司之要求，竟為推廣公司之產品， 而違背公司作為規定，於108年12月23日以登入電腦操作福 士公司客戶訂單系統之方式，不實登載成大公司係欲「購買 」上開防腐蝕材料等商品後，將購買之公司行號、物品等電 磁紀錄傳送給福士公司之承辦人員，承辦人即依乙○○之下單 即所發送信息發貨，足生損害於福士公司對產品管理之正確 性。
二、案經福士公司訴請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行 調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意
有證據能力（見本院卷第124頁），本院審酌該等證據作成 時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，復與 待證事實有關聯性以之作為證據應屬適當，依上引刑事訴訟 之規定均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告對曾以買賣為原因向所任職之公司訂貨給成大精機 公司試用之事實，固供認不諱，惟辯稱：因為當時那項防腐 蝕的產品沒有示範品，必須等一週的時間才有辦法將示範品 寄來，因行銷部沒有將示範品分開包裝，客戶要使用的是一 小罐，我有詢問我們的行銷部組長丙○○，他告知我會來不及 到貨，所以請我以訂貨方式訂貨，其係經過組長丙○○同意云 云。
二、經查：
㈠被告係福士公司南區營業所之業務員，負責臺南、高雄、屏東 地區之產品推廣銷售之事實，業據證人甲○○（即福士公司業 務組組長）於偵查中證述在卷（見他一卷第166頁），並為 被告所不爭，是其係在福士公司南區營業所提任業務員，負 責產品推廣等之事實，首堪認定。又客戶要購買福士公司之 商品時，係向公司之業務員提出商品需求，由業務員登錄該 訂單系統，登打客戶要購買之商品制作訂購單之事實，亦據 告訴人代理人於偵查中指證在卷（見他一卷第61頁），且為 被告所不爭之事實。
㈡被告於偵查中供稱：「成大精機確實有要訂購這些商品，所 以我才下單。」、「（那為何成大精機公司拒絕付款給福士 公司，並且表示他們以為那是試用商品？）當時跟我聯絡的 人說他們急著要這個材料，隔天就要，我跟他說如果你要試 用，要等下禮拜，他說來不及，他明天就要。」、「（所以 你的意思是公司會提供免费試用品，但因為對方表示急著要 ，所以你才下單購買？）是。」等語（見他一卷第135頁） ，核與證人陳○秋（即成大公司之採購）於偵查中具結證稱 ：「（108年12月間，成大精機是否有向福士公司訂購商品 ？）我沒有跟他訂購，我是問乙○○，你們公司有沒有這個東 西，他說有，說會拿來給我試用……，不用錢；我們公司都有 固定採購這種商品，所以我認為他之前給我的是試用品。」 等語(見他一卷第169頁)相符，足徵被告係因成大公司急需 取得福士公司之防腐蝕材料、空腔保護材料等之「試用品」 供公司「無償」試驗之用，被告認要向公司領取「試用品」 費時一星期，無法滿足成大公司之快速要求，而違背公司作 為規定，以成大公司要「購買」上開產品而以公司電腦下單 等情無訛，是被告於訂單系統上為不實之登載，應可認定。
㈢證人甲○○於本院審理時證稱：「（業務想要提供試用品給客 戶，要有什麼樣的申請流程？）業務會書寫示範單，示範單 上面會註明他所要申請的示範品項，我們根據這些品項再去 做審核、數量，之後我們再去做簽核。」、「（試用品提供 與否的簽核人，有哪些人？）一般來說我這邊同意的話，經 過公司的客服助理那邊把單子送上去之後就可以了。」、「 （ 就你印象中，公司有無同意過將防鏽臘作為試用品提供 給客戶？）也沒有。」等語（見本院卷第126頁）；證人丙○ ○於本院審理時證稱：「（福士公司108年審核我這筆防鏽臘 的行銷部人員是何人？）108年當時我不是負責做示範品， 那時候我也不是在行銷部」等語（見本院卷第134頁），證 人丙○○已明確證稱當時其已不在行銷部，因此不可能有同意 被告得以試驗品之方式出貨給成大公司，而證人 甲○○所證其並無印象公司有同意過將防鏽臘作為試用品提供 給客戶，則證人甲○○及丙○○所證均不能為被告有利之認定， 被告辯稱有經過丙○○之同意云云，均無可採。 ㈣綜上所述，被告違背公司作為規定，於108年12月23日以登入 電腦操作福士公司客戶訂單系統之方式，不實登載成大公司 係欲「購買」上開防腐蝕材料等商品後，將購買之公司行號 、物品等電磁紀錄傳送給福士公司之承辦人員，使承辦人依 被告所發送信息發貨之事實，洵堪認定，被告所辯有經過公 司同意云云，並無可採。
三、論罪：
㈠按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特 約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪 ，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理 所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者， 亦同，刑法第220條定有明文。
㈡本件被告係從事業務之人，明知福士公司係要求提供防腐蝕材 料、空腔保護材料等之「試用品」供試驗之用，被告違背公 司作為規定登入電腦操作福士公司客戶訂單系統之方式，不 實登載成大公司係欲「購買」上開防腐蝕材料等商品，於電 磁紀錄而傳送給福士公司之承辦人，足生損害於公司對物品 管理之正確性，是核被告所為，係犯刑法第216條、第215條 、第220條第2項之行使業務上登載不實文書，足生損害於他 人罪，所犯登載不實罪，應為行使之高度行為所吸收，不另 論罪。
四、上訴審之審查：
甲、撤銷改判部分：
㈠原審就被告就業務上登載不實等罪部分（即起訴犯罪事實
欄一、㈡部分為無罪之判決，尚有未洽，檢察官執以指摘 ，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。 爰審酌被告犯罪之動機在於推廣公司產品，並非為獲取不 法利益，犯後於偵查中坦承部分客觀之事實，態度尚佳， 對公司所造成之損害，及自陳大學肄業之智識程度、目前 以打臨工維生，於餐廳從事桌邊服務，月薪約2萬6,000元 ，離婚、育有未成年子女1人，而與前妻共同扶養，現被 告與母親同住之生活經濟狀況（見原審院二卷第131頁） 等一切情狀，量處有期徒刑2月，並諭知如易科罰金之折 算標準。又被告既未取得任何不法之利益，自不生沒收之 問題，附此敘明。
乙、上訴駁回部分：
㈠公訴意旨另以：被告為不實之上開登載並傳送給公司後， 致福士公司倉管人員陷於錯誤，如數將訂購貨物寄送給成 大公司，轉交給成大公司員工陳○秋試用，因認此部分， 亦涉有刑法第339條第1項詐欺取財罪，且此部分與業務上 登載不實罪部分有裁判上一罪關係云云。經查：刑法第33 9條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有 ，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；所定意圖 為自己或第三人不法所有之意思條件，即所稱之「不法所 有意圖」，係指欠缺適法權源，仍圖將財產移入自己實力 支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言。 ㈡被告於偵查中供稱：成大公司確實有要訂購這些商品，我 才下單。如果要申請試用品，須用示範單向告訴人訂購， 但示範單的流程要一個星期才能到。當時成大公司聯絡人 急著要這個材料，我跟他說如果你要試用，要等下禮拜， 他說來不及，明天就要，所以我才用一般訂購程序幫他訂 購商品。我後來有自成大公司取走發票，但沒有向告訴人 辦理退貨，這部分業務要自己墊款，只是我忘記去銷帳等 語(見他一卷第135、238頁)，證人即成大公司之採購陳○ 秋於偵查中具結證稱：當時我問被告你們公司有沒有這些 商品(即防腐蝕材料等商品)，他說有，會拿來給我試用， 但出貨要發票，發票可以退還公司，不用錢。後來被告就 寄了商品過來，我有收到發票，被告就過來把發票拿走， 他跟我說這樣就不用付錢了，所以我認為他給我的是試用 品等語(見他一卷第169頁)，可見被告所辯：係因成大公 司希望取得告訴人公司之商品以供試用，我才以成大公司 名義，於系統上訂購防腐蝕材料等商品，而該商品確實已 交由成大公司使用等情，堪以採信。是上開防腐蝕材料等 商品既非被告取走使用，且係被告基於客戶成大公司有試
用產品之需求，才以成大公司之名義於告訴人公司訂單系 統下單，則被告之作法固未遵守告訴人公司內部訂貨規範 ，但係為推銷公司之產品，做法固非正確，有其值得非難 之處，然核其所為，心態上應係為替公司開發客源，爭取 客戶之訂單，實難認定有何詐欺取財之不法所有意圖，此 由證人陳○秋於偵查中證稱：那次試用後，我們公司都有 固定採購這種商品等語(見他一卷第169頁)，亦足印證。 因此無從因被告未依公司所定程序下單，即推認被告具有 詐欺取財之不法所有意圖之主觀犯意。
㈢原審就此部分認為不能證明，倘屬正確，惟檢察官既認此 部分既與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，而原審 就被告所犯業務上文書登載不實部分之認定既有不當，自 應由本院將原判決關於此部分全部撤銷改判後，仍不另為 無罪之諭知。
㈣公訴意旨又以：被告於任職期間，取得福士公司配發供員 工展示給客戶使用之「電工用精密起子」、「電動衝擊扳 手」、「3/8”三合一套筒組」、「強力斜口鉗」、「3/8” 棘輪扳手200mm」、「1/2"扭力扳手」、「數位油標卡尺0 ~150mm」、「萬能零件去汙劑」、「螢光pu手套」、「技 師手套SZ:8」、「1/4”迷你萬用套筒」、「3/8”雙六角套 筒扳手組」、「焊接手套」、「贈品水瓶」、「贈品芳香 劑」、「贈品雨傘」、「贈品帳篷」、「贈品工作椅」各 1件及「大力士安全鞋」2雙等物品(下合稱本案示範品)， 嗣其於109年1月因上揭冒名訂貨詐取商品之事實為福士公 司發覺革職後，經福士公司催討而未予返還，悉數侵占入 己。
㈤公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告乙○○於偵查 中之供述、告訴代理人李○森、江○錦2人於偵查中之指訴 為論據。訊據被告則矢口否認有此部分犯行，辯稱當時業 已將上開工具寄返公司等語。
㈥經查：
⑴被告上開所辯，業據提出新竹貨運貨運單4張為佐(見偵一 卷第53-59頁)，該新竹貨運貨運單4張，寄件人均為被告 ，收件人均為告訴人公司，而寄送日期各為①108年4月11 日、②同年5月2日、③同年5月3日、④同年5月29日，寄送件 數分別為1件、1件、1件、3件，且上開貨運單分別蓋有告 訴人公司員工「王○婷」(簽收①至③)、「李○清」(簽收④) 之姓名章戳等節，有上開貨運單4張附卷可稽。 ⑵經原審傳喚證人王○婷、李○清到庭釐清被告上開寄給告訴 人之物品為何時，證人王○婷審理中證稱：我當時是負責
公司收貨，但單憑上開貨運單，我不知道簽收的東西是什 麼。收到的物品為何，要拆箱檢查才知道，業務寄回來的 有可能是需要維修的東西，或是還貨，抑或是客戶退貨。 因為我每天要收上百件的貨物，不會記得我到底收到什麼 等語(見原審院二卷第103-105頁)，對於被告當時寄回告 訴人公司之內容物為何，已不復記憶。證人李○清於審理 中證稱：我當時轉調物流部，新竹物流貨物來，我就核對 人名、寄件人跟件數，再簽收給新竹物流。我只負責點收 件數，並無拆箱，所以不知道貨品內容。貨運單上的件數 是指有幾個紙箱、外包裝，根據上開簽收單，只能確定點 收3箱東西進來，無法確認裡面的內容等語(見原審院二卷 第108-111頁)，則因未拆箱被告當時寄回告訴人公司之物 件，故不知道被告係寄回何物。又僅憑上開新竹貨運貨運 單，已無從於告訴人公司查詢當時所收取之物品為何，且 上開證人亦不清楚告訴人公司電腦系統更新之事宜等節， 亦據證人王○婷、李○清分別證述在卷(見原審院二卷第106 -107、109、111頁)，則從被告提出上開新竹貨運貨運單 ，至少可認其確有寄送「6箱」物品至告訴人公司，又當 時負責簽收貨運之員工既均證稱無法確定被告所寄回之物 品為何，自不能將責任歸咎於於被告，因此，被告辯稱： 已將本案示範品寄回告訴人等語，即非全然不可採信。 ⑶被告於109年2月13日固曾簽立本案切結書，內容略為：本 人因任職告訴人公司期間，從事違反該公司業務經營規定 及業務登載不實等行為，本人經手多家客戶對告訴人公司 之應付帳款總金額新台幣25萬5,741元整，另本人向告訴 人公司商借之貨品無法繳還，金額為12萬8,319元整，合 計總金額38萬4,060元(明細如附件，並由本人確認簽字並 擔負付款責任無誤)等語，固有切結書1紙在卷可憑(見他 一卷第13頁)，被告並於同日開立面額為38萬4,060元之本 票1紙予告訴人，以擔保付款，嗣因仍未給付上開款項， 經告訴人持上開切結書及本票向法院聲請強制執行等情， 亦有本票影本、本票裁定影本附卷可稽(見他一卷第19、3 7-41頁)；切結書中所稱向告訴人公司所商借而無法繳還 之貨品，即如卷附之「13404業務倉明細」所載(見他一卷 第17頁），商品總金額為12萬8,319元，上情均據被告坦 認在卷(見他一卷第56頁，原審院二卷第63頁)，另有109 年1月20日後龍郵局第5號存證信函可佐(見原審院卷二第7 3-75頁)，經本院再度函查後亦覆稱：經調閱電腦紀錄， 公司迄今均未收到等語（見本院卷第79-83頁）。然被告 上開自白書充其量係被告於審判外之自白，仍須有相當佐
證，參以被告於離職時確有4次寄還物品給告訴人公司， 業如前述，告訴人福士公司亦確有收受，乃不知所收受者 為何物，可見公司對物品之管理並非全然無瑕疵，且被告 尚有向公司詐騙財物達11次，得款32萬餘元，則於被告於 理屈之情況下，率然於告訴人福士公司所出具之切結書內 簽名以便離職，亦非無可能，是被告此部分所辯仍非全然 無據，自難單憑該切結書即為不利於被告之認定。原審因 而就此部分為被告無罪之認定，經核與法並無不合，檢察 官仍循告訴人之請求，聲明上訴指摘原判決不當，為無理 由，此部分上訴應予駁回。
五、被告被訴如原判決附表一詐欺取財罪，及詐欺得利罪部分， 經原審判決罪刑後，未據上訴，不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李佳韻提起公訴，檢察官陳宗吟提起上訴，檢察官許怡萍到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 9 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 陳君杰
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
有罪部分被告如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分不得上訴。
中 華 民 國 112 年 2 月 9 日 書記官 賴梅琴
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
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