高等法院高雄分院刑事判決
107年度上訴字第856號
上 訴 人
即 被 告 張展源
選任辯護人 陳依伶律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 管在煥
選任辯護人 邱文男律師
吳建勛律師
劉嘉凱律師
上 訴 人
即 被 告 楊秀惠
選任辯護人 葛光輝律師
吳建勛律師
梁宗憲律師
上列上訴人等因期貨交易法等案件，不服臺灣屏東地方法院106
年度金訴字第1號，中華民國107年5月23日第一審判決（起訴案
號：臺灣屏東地方檢察署105年度偵字第6938號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張展源共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之未經許可，擅自經營期貨服務事業罪，處有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣拾肆萬叁仟叁佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
管在煥共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之未經許可，擅自經營期貨服務事業罪，處有期徒刑貳年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣拾柒萬柒仟貳佰叁拾肆元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
楊秀惠共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之未經許可，擅自經營期貨服務事業罪，處有期徒刑壹年陸月。 事 實
一、張展源、管在煥、楊秀惠（後2人為夫妻關係）均明知在我 國境外之「Bancde Options」公司（以下簡稱BDO公司）未
在我國合法取得期貨商、期貨信託事業、期貨經理事業、期 貨顧問事業或其他期貨服務事業之執照，未經行政院金融監 督管理委員會許可經營上述期貨交易相關業務。張展源明知 自己未具期貨商業務員資格且未曾登錄為期貨業之業務員， 不得招攬期貨交易人從事期貨交易、不得代理期貨商接受期 貨交易人開戶等期貨服務事業，竟與BDO公司真實姓名年籍 不詳之成年人Holly Miller共同基於反覆延續非法經營期貨 服務事業之單一犯意聯絡（附表編號16、19、20部分），或 張展源、Holly Miller與同為均明知自己未具期貨商業務員 資格且未曾登錄為期貨業之業務員，不得招攬期貨交易人從 事期貨交易、不得代理期貨商接受期貨交易人開戶之管在煥 、楊秀惠，共同基於反覆延續非法經營期貨服務事業之單一 犯意聯絡（張展源、管在煥、楊秀惠犯意聯絡範圍如附表編 號1、2-1、4、5-1、6、7、8-1、9、10、11、12、13、14、 15-1、17-1、21、22所示），於民國103年12月間某日起， 由張展源提供BDO公司操作之二元期權【又稱「外匯選擇權 」Foreign Exchange Options，因係二種貨幣對作，或稱二 元外幣選擇權，係選擇權買權（Call）持有者在付出權利金 （Premium）予選擇權賣方之後，自該項契約成立之日起， 至預先約定未來某一時日或之前，得以事先約定之履約價格 （Strike Price或Exercise Price），要求賣方買入或賣出 定量之某種通貨，且賣方有義務按約定價格履行義務，或雙 方同意於到期前或到期時結算差價之契約，而屬期貨交易法 第3條第1項第2款所定之選擇權契約，為期貨交易之一種， 應受期貨交易法規範】之介紹資料等，推由附表編號16、19 、20之不知情介紹人王璧雄、李易淳、許傑智、吳長奇，或 張展源推由管在煥、楊秀惠，或楊秀惠再推由管在煥透過面 訪或由不知情之周湲淳、溫玉蘭、李淑柔等介紹之方式，向 附表編號1、2-1、4、5-1、6、7、8-1、9、10、11、12、13 、14、15-1、17-1、21、22所示投資人稱「該公司從事二元 期指之交易」、「其等自己也有投資、且有獲利，並已領取 獲利與本金」、「此投資雖有風險，但有高額獲利，且有銀 行保證，領取獲利也很便捷」等語，並由張展源（附表編號 16、19、20部分）、管在煥（附表編號1、2-1、4、5-1、6 、7、8-1、9、10、11、12、13、14、15-1、17-1、21、22 部分）展示及翻譯BDO公司網頁資料、自稱為BDO公司在台代 理人，對期貨交易有關事項提供推介建議，楊秀惠則在一旁 見證、鼓動、勸說，進而招攬前述附表各編號所示投資人從 事期貨交易、代理期貨商BDO公司接受前述期貨交易人開戶 ，以經營期貨服務事業，附表編號16、19、20部分，所招攬
之投資總額計新臺幣120361元，附表編號1、2-1、4、5-1、 6、7、8-1、9、10、11、12、13、14、15-1、17-1、21、22 部分，所招攬之投資總額計新臺幣0000000元。其等對前述 附表各編號所示投資人稱只要透過其等利用網路向BDO公司 開戶申請帳號，投資人就可以最低500歐元或1000美元的投 資金額，匯款至張展源、管在煥、楊秀惠等人指定如前述附 表各編號所示之帳戶內，再委託該國外BDO公司代為操作二 元期權，投資滿1個月以後就可將部分獲利領回。張展源每 招攬一位投資人可分得投資金額20%之佣金，管在煥、楊秀 惠乃張展源之下線，每招攬一位投資人可分得投資金額10% 之佣金，均匯入其等在BDO公司開設之虛擬帳戶內；張展源 、管在煥、楊秀惠並以協助投資人開設帳戶，須收取開通服 務費為由（每投資1美元或歐元，投資人需各付給新臺幣2元 或3元開通服務費），由管在煥向附表編號1、2-1、4、5-1 、6、7、8-1、9、10、11、12、13、14、15-1、17-1、21、 22所示之投資人收取如附表前述各編號所示之開通服務費， 再由張展源、管在煥朋分；附表編號16、19、20部分，則由 張展源一人收取開通服務費。管在煥、楊秀惠另以代投資人 申請領回獲利，須收取後續服務費為由（投資人實際上領得 獲利1美元需付給管在煥新臺幣2元後續服務費），向附表編 號6、12、14、15-1所示有實際領得獲利之投資人收取如附 表編號6、12、14、15-1所示之後續服務費。二、迄104 年6 月間，張展源等3 人向附表所示之投資人稱上述 公司帳戶出問題、公司涉嫌逃漏稅等，導致附表所示之澳洲 銀行帳戶被凍結，須等解決才能發放獲利，經投資人檢舉而 查悉上情。
三、案經蘇健全、許麗美、陳朝任、沈昱婕、阮慧慧、溫玉蘭、 徐秀英、李淑柔、徐陳全圓、邱月容、黃穎訴請臺灣屏東地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分
一、對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。 但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，110 年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條第2項定有明文。 上開修正規定施行後，始繫屬於各級法院之案件，應適用修 正後刑事訴訟法第348 條規定，此參同日修正施行之刑事訴 訟法施行法第7 條之13規定自明。查本案係於上揭規定修正 施行前之107年7月27日即繫屬於本院，依前述說明，應不適 用修正後之規定，原判決關於不另為無罪諭知部分，亦在本 案上訴範圍，核先敘明。
二、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行 調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告張展源、管在煥、 楊秀惠（下稱被告張展源、管在煥、楊秀惠或被告3人）及 其等之辯護人於本院準備程序時，均同意有證據能力（見本 院卷一第135-136頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處 分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審 酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可 信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。乙、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告3人固均對於其等未具期貨商業務員資格且未曾登 錄為期貨業之業務員，及有以上述言詞及手段，向事實欄一 所載之被害人等招攬投資BDO公司，並使被害人等承其等之 指示匯付如事實欄一所示之款項（或使不知實情之李易淳、 王璧雄、許智傑、吳長奇、周湲淳、溫玉蘭、李淑柔等轉介 投資人），為投資人開設BDO帳戶等事實坦承不諱。然被告 張展源、管在煥另辯稱：被告均非「BDO 」公司之二元期權 又稱數字期權、固定收益期權之經紀人。被告張展源及管在 煥係因自己投資「BDO 」公司之二元期權有獲得利益，所以 才與朋友分享該投資訊息。如果有興趣參與之人可自行到該 公司之網站申請帳號，自行投入資金參加。但因為前開網站 之資料都是外文資料，所以如果想參與投資之朋友不闇外文 ，就由被告張展源、管在煥協助申請帳號，並翻譯資料。因 此被告張展源及管在煥才酌收開通服務費等費用。被告張展 源及管在煥並未進行任何期貨買賣之下單之操作。其所為乃 是投資資訊之介紹及收取翻譯服務之服務費，自不成立期貨 交易法第112 條第5項第5款之罪。被告楊秀惠則另辯稱，該 等投資及招攬其他投資者，都只有被告管在煥從事、參與， 其僅係部分知情或於被告管在煥招攬時在旁陪同而已，並未 與被告管在煥或張展源有犯意聯絡或行為分擔云云。經查:（一）被告3人確實未具期貨商業務員資格且未曾登錄為期貨業 之業務員，且有事實欄一所載事實等情，業經被告3人於 原審及本院準備程序中供承明確（原審107 年1 月9 日準 備程序筆錄、本院卷二第81-82頁），其等此部分供述， 核與金融監督管理委員會證券期貨局111年10月31日證期
（期）字第1110361039號函（張展源、管在煥及楊秀惠均 未具期貨商業務員資格且未曾登錄為期貨業之業務員。BA NCDE OPTIONS公司未經本會許可得經營期貨商、期貨信託 事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業 ，且查無渠等相關申請，見本院卷四第345-346頁）、附 表所示之被害人所提出之陳述意見狀、於調詢、偵訊或原 審、本院審理中所證相符（各項陳述之出處均如附表所示 ），此外並有原審卷附被告等人所提出BDO 公司之投資說 明（原審卷二第233-249 頁）、如附表所示各被害人之匯 款資料及被告管在煥、楊秀惠以二人之女管妍之帳戶收取 服務費之台灣銀行資金往來紀錄（調查卷第37頁以下）可 憑，此部分客觀事實應可認定。
（二）本院認定被告3人有招攬期貨交易人從事期貨交易犯行之 理由
被告張展源自承：「我自己上網找到澳大利亞公司的二元 期權，並跟該公司帳戶經理人Holly Miller女士聯絡，得 知介紹朋友投資該公司，第1代每介紹1人可分得投資金額 20%佣金，第2代每介紹1人可分得投資金額10%佣金」、「 有告知訊息及翻譯整理資料」、「我承認我確實是介紹朋 友投資期貨交易」等語（見他卷第105背、196頁，原審卷 一第109頁）；被告管在煥自承：「公司把佣金SHOW到帳 戶上」、「（為什麼楊秀惠也有佣金？）因為我想要獲取 比較好的利潤，所以我用我太太還有小孩的名義去招攬投 資者，被告楊秀惠算是我的下線，是公司的第二層，這樣 可以抽到一共30% 的利潤，小孩子就是擺在我太太楊秀惠 底下，因為這樣可以獲取最大的利率，這是公司的制度」 等語（見原審卷一第290頁、原審卷四第7頁）；被告楊秀 惠自承：「我的朋友阮慧慧問我最近在投資什麼，我說我 最近在網路上投資二元期權有獲利，阮慧慧說要看我的獲 利狀況，我跟她說我的銀行存款真的有進帳，..，我還有 跟她說投資的話有風險，到時候賠的話不要怪我及我先生 ，我及我先生是一同的」、「我跟李淑柔說，管先生都跟 妳保證了就沒有關係，妳就做1000元嘗試，我不會胡扯的 」（見他卷第195-196頁、原審卷四第238頁）等語，核與 被告管在煥手寫之佣金索取規定紙條中自稱「代理商」（ 見他卷第82、126頁）、證人許麗美陳述：「管在煥有說 他是公司台灣的代理商，他太太是職員」、「管在煥夫婦 介紹我們投資，每介紹一個人就可抽取投資金額30%佣金 」（見本院卷一第131頁、他卷第115頁）、李淑柔證述： 「渠等（即管在煥夫婦）宣稱係BDO獨家窗口，必須要透
過渠向該公司申請帳號」（見他卷第169背頁）、證人沈 昱婕證述：「周湲淳稱管在煥係該公司台灣代理人」（見 他卷第177頁）、黃穎證述：「管在煥夫婦自稱係BDO公司 的獨家代理商」（見他卷第149頁）、阮慧慧證述：「被 告（管在煥）說他是代理商」（見本院卷一第132頁）、 鍾文元證述：「王璧雄及上手李易淳向我收新台幣6000元 服務費要給公司代理人，他叫張展源」（見調查卷第6背 頁）、證人林錦秋證述：「吳長奇陪同我匯款到張展源指 定的澳洲銀行帳戶，並向我收新台幣2000元服務費，錢要 給公司經紀人張展源」（見調查卷第30背頁）、證人洪妙 英證述：「管在煥跟我招攬BDO投資案」（見本院卷四第2 98頁）等語相符，並有管在煥BDO公司虛擬帳戶資料記載R EFERRAL（即佣金）及金額、被告3人提出之公司網頁資料 （become a super affiliate and earn thousands thro ugh referral and upfront commissions即成為超級會員 並藉由招攬及預付佣金賺取上千元）（見原審卷二第261 頁，原審卷一第167頁）可資佐證，足證被告3人確實以BD O公司代理人自居，招攬附表所示之人投資以向BDO公司獲 取佣金，有招攬期貨交易人從事期貨交易之犯行，堪以認 定。被告張展源、管在煥辯稱其等非BDO公司經紀人，並 與被告楊秀慧共同辯稱，未招攬他人從事期貨交易云云， 尚非可採。
（三）本院認定被告3人有代理期貨商接受期貨交易人開戶犯行 之理由
被告張展源自承：「因為是國外的公司所以有告知訊息及 翻譯整理資料、開戶資料送出」、「我長時間在整理客戶 要開戶資料或翻譯資料」（見他卷第196、197頁）；被告 管在煥自承：「我及張展源未經主管機關許可從事期貨經 理、顧問或服務事業」（見他卷第99背頁）等語，核與證 人周湲淳證述：「管在煥幫我向Bancde Options申請帳戶 及密碼」（見調查卷第4背頁），鍾文元證述：「李易淳 （即被告張展源不知情之下線）陪同我匯款到指定的澳洲 銀行帳戶，並向我收新台幣6000元服務費要給公司代理人 ，我現在才知道他叫張展源，投資後李易淳幫我在Bancde Options網站申請帳戶及密碼，就可看見我帳戶內本金及 投資獲利情形」（見調查卷第6背頁），鍾佳縈、林錦秋 均證述：「投資後張展源幫我在Bancde Options網站申請 帳戶及密碼，就可看見我帳戶內本金及投資獲利情形」（ 見調查卷第28、30背頁），張荔梅、許麗美、溫玉蘭、黃 穎均證述：「我在管員夫婦鼓吹下，投資後管在煥幫我在
Bancde Options網站申請帳戶及密碼，就可看見我帳戶內 本金及投資獲利情形」（見調查卷第9背、114頁，他卷第 138背、148背頁），阮慧慧、陳朝任、李淑柔均證述：「 我在管員夫婦鼓吹下投資後，管在煥幫我在BDO網站申請 帳戶及密碼」（見他卷第155背、163背、169背頁），石 義隆、巫和妹、邱月容、徐秀英、沈昱婕均證述：「投資 後管在煥有幫我在 Bancde Options網站申請帳戶及密碼 ，就可透過網路看見我帳戶內本金及投資獲利情形」（見 他卷第88、90背、122、134背、177頁）等語相符，且被 告3人自行提出之BDO公司網頁資料亦載明「When you're ready to start,just ask the person that introduced you,to request a demo-account for you」（當你要開 始時，請你的介紹人幫你開虛擬帳戶，見原審卷二第387 頁）等語，足證欲在BDO開戶必須經由BDO公司授權之招攬 人為之，投資人不可自行開戶。是被告3人以BDO公司代理 人自居，招攬期貨交易人後，進而代理BDO公司，接受附 表所示期貨交易人開戶，自有代理期貨商接受期貨交易人 開戶行為無訛。至於被告3人除了自非法期貨公司BDO獲取 佣金外，為求獲取更多金錢，另立名目向投資人收取開通 手續費一節，並無礙於其等以非法期貨商BDO公司代理人 自居，而代理BDO公司，接受附表所示期貨交易人開戶之 事實，其等此部分否認之辯解，並無足取。
（四）本院認定被告楊秀惠與被告管在煥、張展源有犯意聯絡、 行為分擔之理由
被告楊秀惠自承：「我有跟阮慧慧說投資的話有風險，到 時候賠的話不要怪我及我先生，我及我先生是一同的」、 「我跟李淑柔說，管先生都跟妳保證了就沒有關係，妳就 做1000元嘗試，我不會胡扯的」（見他卷第196頁、原審 卷四第238頁）等語，核與證人張荔梅、蘇健全、許麗美 、石義隆、巫和妹、邱月容、溫玉蘭、黃穎、阮慧慧、陳 朝任、李淑柔均證述係在被告楊秀惠、管在煥夫婦招攬下 為附表1、2-1、4、5-1、6、7、8-1、9、10、11、12、13 、14、15-1、17-1所示之投資行為（見調查卷第9背頁， 他卷第4、3、215、122、138背、148、155背、163、169 背頁，原審卷四第211頁）相符，且以下證人更明確指述 被告楊秀惠、管在煥夫婦有犯意聯絡、行為分擔之具體事 實:
1.證人許麗美證述：「管在煥跟他太太楊秀惠都一起來，在介紹 投資內容的時候楊秀惠也在場。楊秀惠有跟我們說看她的帳戶 內有多少錢，她現在都賺美金，她說人家都賺美金，所以都過
著很好的生活，她說人家外國人都坐郵輪四處旅遊，過著很好 的生活」、「他們夫妻一起來，被告管在煥秀電腦資料給我看 ，被告楊秀惠在旁邊就說:對，就是這樣子。（被告楊秀惠有 沒有告訴妳，她獲利的情形？）有，她有給我看她投資國外選 擇權的獲利，她還說，國外的人有錢到處旅遊就是因為他們有 適當的投資」、「他們有拿領到錢的資料給我看。解說的時候 管在煥二個夫妻都有說 」、「開通服務費是直接拿新臺幣交 給管在煥，直接交給誰我不記得，但是最後都是楊秀惠把錢放 入包包，在我家是這樣，我有看過這個動作」、「楊秀惠很多 時候也有講話，並非在旁邊而已，錢我們有時也會交給她」（ 見他卷第210、211頁，原審卷四第184-185、188-189、195頁 ，本院卷一第131頁）。
2.證人巫和妹證述：「（楊秀惠有沒有跟妳收錢？）如果管在煥 不在的話，我就會把錢交給楊秀惠，她就會把錢轉給管先生。 打開電腦的是管在煥，可是他們夫妻都是一起來的」（見原審 卷四第221頁）。
3.證人溫玉蘭證述：「（管在煥跟妳講投資的訊息的時候，他太 太有沒有在場？）有，他太太也在場，他們來我家都是夫妻一 起來，他們都是一起講，有時候管先生講，有時候他太太講， 但是大部分都是管先生在講。在推薦本案投資的時候，楊秀惠 也有告訴我，她有投資，而且有獲利」（見原審卷四第200、2 04頁）。
4.證人陳朝任證述：「管在煥是給我們看電腦裡面的資料，說他 太太賺了多少錢。（你跟管在煥夫妻接觸的過程中，管太太有 沒有說話？）有，她說這個公司不會騙人」（見原審卷四第21 2、215頁）。
5.證人李淑柔證述：「他們二個人一起的都會穿插講話，大部分 都是管在煥在說。（妳印象中楊秀惠怎樣跟妳介紹這個公司嗎 ？）楊秀惠之前有跟我介紹過其他的投資讓我很失望，所以我 就不敢，可是她跟我說這個投資不錯，而且說我若投資二千美 金，如果有差錯，她願意全數賠我」（見原審卷四第234頁） 。
此外，被告管在煥陳述：「（楊秀惠有領到佣金過嗎?）有」等語（見原審卷四第321頁），本院審酌被告管在煥與被告楊秀惠為夫妻關係，同居享受被告管在煥花用犯罪所得之利益，被告楊秀惠亦因同意成為被告管在煥之下線，於被告管在煥招攬投資成功後，可因此獲取佣金，且有對投資人交付之投資款收受後並轉手交付被告管在煥之舉，其並知悉被告管在煥之上線為張展源，及被告張展源及管在煥之獲利模式，進而與被告管在煥一搭一唱招攬他人投資期貨交易，或推由被告管在煥出面招攬非法期貨交
易，顯與被告張展源、管在煥具有犯意聯絡、行為分擔，堪以認定。故被告楊秀惠辯稱在被告管在煥勸誘他人投資時，其只是坐在一旁，並未參與，或招攬部分投資人時，其並未出面云云，顯係避重就輕之詞，不足採信。
（五）被告管在煥及其辯護人於本院另辯稱，本案無證據證明BD O公司確實有從事期貨交易，不能證明被告等人有違反期 貨交易法云云。惟查:
1.被告3人均不爭執本案客觀事實，附表所示之被害人均證述自 己係投資二元期權交易，業如前述。
2.BDO公司網頁資料記載「BDO於2010年由一群外幣匯兌市場專家 所成立」、「24/7二元選擇權會員計畫」、「you speculate whether a currency pair inflates(call) or deflates(put ).Because you only have two options,this is called spe culating on binary options 」（推測貨幣漲（買）或跌（ 賣）.因為你只有這二個選擇，故稱為二元選擇權）、「客戶 資金存入一個有信譽的外匯經紀商bancdeoptions」、「Sam P erkins,BDO VP,..will expand BDO with unique solutions for binary options and forex clients（山姆 柏金斯 BDO 副總裁將為二元選擇權及外匯客戶，用獨特的方法拓展BDO） 」（見原審卷一第187、189、209頁，原審卷二第241、245頁 ），被告3人提出之BDO公司投資人虛擬帳戶資料亦均記載「US D/JPY PUT」（即美元/日幣 賣權）、「AUD/USD CALL」（即 澳幣/美元 買權）、「Strike」（履約價）、「Expire Price 」（到期價）等二元外幣買賣訊，且帳戶內餘額每筆變動均不 同（見原審卷一第263-281頁、原審卷二第261-285頁），並有 投資人自公司領取獲利之匯款紀錄（見原審卷二第307-311、3 21-331頁）可證，是BDO公司係代投資人操作二元期權之公司 ，堪以認定。被告3人及其等辯護人此部分辯解，尚非可信。（六）綜上所述，本件罪證明確，被告3人前開犯行自堪認定， 應依法論科。
二、論罪的理由
（一）期貨交易法第112條第1款至第6款固於被告等行為後之105 年11月9日修正，將原條文移列至第5項第1款至第6款， 然原條文之法條內容及刑度均未修正，法律並無變更，爰 逕予適用修正後之條文。
（二）按期貨交易屬高度風險之財務槓桿工具，為管理交易風險 ，確保履約能力，我國對於期貨交易經營商之成立，採取 「許可主義」，即須有一定資本以上、負責人及業務員均 須具一定資格及須取得合格之證照，始得成立；其分支機 構亦須具備一定條件，經主管機關許可始得設立，若未擁
有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許， 此觀期貨交易法第56條及第112條第5項第3款規定甚明。 又按依據期貨交易法之規定，期貨業包括期貨商、槓桿交 易商及期貨服務事業；期貨服務事業包含期貨信託事業、 期貨經理事業、期貨顧問事業、其他服務事業(如期貨交 易輔助人)。經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給 許可證照，始得營業；申請為期貨交易輔助人，以經營證 券經紀業務者為限，期貨交易法第82條第1項、證券商經 營期貨交易輔助業務管理規則第2條第2項分別定有明文。 期貨交易輔助人係接受期貨商之委任，從事招攬期貨交易 人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶等業務 ，此觀證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第3條第1項 第1、2款之規定自明。是以，招攬期貨交易人從事期貨交 易、代理期貨商接受期貨交易人開戶，自屬經營期貨服務 事業，並無疑義。我國目前並未允許自然人得獨立經營期 貨商、槓桿交易商或期貨服務事業。自然人倘取得期貨業 務員資格者，尚須經期貨業聘僱並由該業者向中華民國期 貨業商業同業公會辦理登記後，始得執行業務。經查被告 張展源、管在煥及楊秀惠均未具期貨商業務員資格且未曾 登錄為期貨業之業務員，BANCDE OPTIONS公司未經金融監 督管理委員會許可得經營期貨商、期貨信託事業、期貨經 理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，且查無渠等 相關申請，有金融監督管理委員會證券期貨局111年10月3 1日證期（期）字第1110361039號函（本院卷四第345-346 頁）可稽。本件被告3人未經行政院金融監督管理委員會 許可，招攬客戶進行地下期貨交易、代理期貨商接受期貨 交易人開戶，自屬經營期貨服務事業。是核被告3人所為 ，均係犯期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可，擅 自經營期貨服務事業罪。另按期貨經理事業係接受特定人 委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關 現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析 、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資 之業務，期貨經理事業管理規則第3條第1項定有明文。被 告3人既未實際為委任人執行交易或投資之業務，即非期 貨交易法第112條第5項第5款之未經許可，擅自經營期貨 經理事業，起訴書認被告3人所為係犯期貨交易法第112條 第5項第5款之未經許可，擅自經營期貨經理事業罪，容有 誤會，惟起訴法條既屬同一，本院自無庸諭知變更起訴法 條。
（三）期貨交易法第112條第5項第5款所稱之擅自「經營期貨服 務事業」者，就其經營事業行為之性質而言，均含有多次 性與反覆性，被告3人所為非法經營期貨服務事業，本質 上具有反覆實施性，係基於經營同一事業之目的，在同一 時期內反覆經營上開事業，各應論以集合犯之一行為。（四）被告張展源利用不知情之下線王璧雄、李易淳招攬附表16 之投資人鍾文元、利用不知情之下線許傑智招攬附表19之 投資人鍾佳縈、利用不知情之下線吳長奇招攬附表20之投 資人林錦秋；被告管在煥、楊秀惠利用不知情之下線溫玉 蘭招攬附表1之投資人許麗美、利用不知情之下線李淑柔 招攬附表2之投資人陳朝任、利用不知情之下線周湲淳招 攬附表4、7、9之投資人沈昱婕、徐秀英、許陳全圓，均 係利用不知情之人以實施自己之犯罪行為，皆為間接正犯 。
（五）按期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可，擅自經營 期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨 服務業之罪，其所謂「經營」者應指實際參與經營之人而 言，並不以經管營運而享有決策權力之負責人或高階主管 為限，且其所經營之事業體是否屬於法人之組織、有無經 過合法之登記，均非所問。從而縱非具有決策權或參與決 策形成之人，倘與該享有決策權力之人，基於共同之決意 ，並實際參與上開事業之經營，即應共同負其刑事責任（ 最高法院96年度台上字第3661號判決意旨參照）。被告楊 秀惠與被告張展源、管在煥就附表編號1、2-1、4、5-1、 6、7、8-1、9、10、11、12、13、14、15-1、17-1、21、 22所示事實與BDO公司真實姓名不詳成年人Holly Miller ，共同非法經營期貨服務業務，縱係由被告管在煥負責主 要招攬客戶及開戶業務，被告楊秀惠仍係基於共同之決意 ，實際參與非法期貨服務業務之經營，依上說明，被告楊 秀惠與被告張展源、管在煥就附表編號1、2-1、4、5-1、 6、7、8-1、9、10、11、12、13、14、15-1、17-1、21、 22所示事實，與BDO公司姓名不詳之成年人間，即有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告張展源就附表編 號16、19、20所示事實，與BDO公司姓名不詳之成年人間 ，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（六）被告3人既為集合犯，則附表編號21、22之人證述受被告 管在煥招攬投資BDO公司二元期權，原判決就此部分雖漏 未列入，然基於單純一罪上訴不可分原則，亦為本院審理 範圍，附此敘明。
丙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：
張展源、管在煥、楊秀惠共同基於意圖為自己不法所有之詐 欺犯意聯絡，由張展源先與Holly Miller聯絡取得居間代理 BDO公司資格，再透過其及管在煥、楊秀惠，在高屏地區廣 招親友民眾投資BDO公司二元期權，3人向投資人詐稱「此係 合法公司及投資，且有銀行保證，領取獲利也很便捷」、「 其等係獨家代理商」、「至少可拿回本金」及「投資人都可 領到獲利」等語，只要透過張展源等3人利用網路向BDO公司 申請帳號，投資人就可以最低500美元或歐元的投資金額， 匯款至張展源、管在煥、楊秀惠等人指定之「Common wealt h Bank Australia00000000號」等相關帳戶內，再委託該國 外公司代為操作外匯期權，投資滿1個月就可將部分獲利領 回，該公司收費部分有領款手續費，即獲利金額10%-20%（ 逐月遞減，滿7個月不需領款手續費）。如再介紹朋友投資 該公司，第1代每介紹1人可分得投資金額20%的佣金，第2代 每介紹1人可分得投資金額10%佣金，佣金納入投資人指定帳 戶中，可扣抵領款手續費。張展源、管在煥、楊秀惠則向投 資人收取高額開通服務費及後續服務費（每投或領取獲利1 美元或歐元需各付給新臺幣l元服務費），張展源等3人自10 3年12月至104年6月間，向石義隆、巫和妹等280位投資人詐 欺投資，其中張展源招攬的投資人約150人，管在煥、楊秀 惠招攬的投資人約130人（共計280人）。嗣於104年6月間， Holly Miller佯稱「Bancde Options」公司帳戶出問題，宣 稱財務長涉有逃漏稅及洗錢等嫌疑，導致澳洲銀行帳戶被凍 結，須等解決才能發放獲利，投資人始知受騙。因認被告3 人對附表編號1-20所示之人涉犯刑法第339條第1項之詐欺取 財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積 極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合 理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘 明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任
意指為違法，此分別有最高法院30年上字第816 號判例、30 年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。三、本件公訴人認被告3人對附表編號1-20所示之人涉有詐欺罪 嫌，係以投資人鍾文元稱:張展源沒說此種投資方式有風險 ，只說加入會員都有領到獲利（調查卷第6頁背-7頁）。鍾 佳縈稱:張展源說投資人一定可領到獲利，是向我詐欺（調 查卷第28頁）。林錦秋稱:張展源說他是公司經紀人，介紹 投資都領有傭金及高額服務費，涉嫌詐欺（調查卷第30背頁 ）。蘇健全稱:我要告管在煥夫婦詐欺（見他卷第4頁）。許 麗美、邱月容稱:管在煥夫婦說有80%獲利，此種投資方式雖 有20%風險，投資報酬率非常高，沒有人不賺錢的，他們夫 婦介紹1人可抽30%傭金，係詐欺共犯（見他卷第114、115、 122頁）。阮慧慧、陳朝任、李淑柔、沈昱婕均稱:管在煥夫 妻確有非法經營期貨服務事業，並涉嫌向我詐欺（見他卷第 155背、163-164、169背-170、177頁）云云，為其主要論據 。起訴書認被告3人對附表以外之258人涉犯期貨交易法第56 條第1項、同法第82條第1項規定，而涉犯同法第112條第5款 之未經許可擅自經營期貨經理事業罪，係以法務部調查局屏 東縣調查站彙整之受害者暨受害金額一覽表，為其主要論據 。惟訊據被告3人堅詞否認有何違反期貨交易法及詐欺犯行