臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第25號
上 訴 人
即 被 告 余秉宏
指定辯護人 蔡信泰律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院11
1年度訴字第727號，中華民國111年11月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第420號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
余秉宏犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案之第二級毒品大麻貳包（含包裝袋貳只，驗餘淨重分別為零點零肆壹公克、零點柒伍柒公克）均沒收銷燬；扣案之蘋果廠牌行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。
事 實
一、余秉宏明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管 之第二級毒品，亦屬藥事法列管之禁藥，非經許可，不得非 法販賣、轉讓，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意， 以其所有之蘋果廠牌行動電話1支（含SIM卡1張）作為聯絡 工具，於民國110年12月12日前某時，利用該行動電話內之 通訊軟體「LINE」，在名稱為「南部夜貓男女」之群組內， 張貼暗示販賣大麻之訊息，適員警吳浩維網路巡邏時發覺上 情，乃於同年月13日14時4分許，佯裝買家與余秉宏聯繫， 雙方復透過通訊軟體「telegram」談妥交易事宜，達成以新 臺幣（下同）3,500元之價格，購買1公克大麻之合意，並相 約碰面進行交易。嗣余秉宏於同年月16日16時許，駕駛車牌 號碼000-0000號自小客車至臺南市○○區○○火車站前搭載員警 吳浩維，於行車途中，余秉宏為遂行販賣大麻營利之目的， 接續販賣第二級毒品大麻，並同時基於轉讓禁藥即第二級毒 品大麻之犯意，先拿出大麻1包（驗餘淨重0.041公克）欲請 員警吳浩維試用，以此轉讓禁藥即第二級毒品大麻，再交付 原先約定交易之大麻1包（驗餘淨重0.757公克）與員警吳浩 維，員警吳浩維先佯以收下該大麻2包後，待同日16時8分許 ，余秉宏將車駛至臺南市○○區○○路與○○路0巷巷口旁之路橋 下停車，員警吳浩維拿出現金3,500元欲完成易之際，向余 秉宏表明員警身分，隨即當場逮捕余秉宏，余秉宏因而販賣 大麻、轉讓大麻未遂，並扣得上開行動電話1支、大麻2包。
二、案經臺南市政府警察局善化分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、本判決所引用屬於具傳聞性質之證據，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人均明示同意有證據能力， 基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況， 並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據 應屬適當，均有證據能力。
二、本判決所引用其餘非供述證據部分，檢察官、被告及辯護人 均不爭執其證據能力，亦查無有違反法定程序取得之情形， 與本案待證事實又具有關聯性，均得採為證據。乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告於偵查、原審及本院審理 中坦承不諱，核與證人即員警吳浩維於偵查中證述情節相符 ；復有員警職務報告、自願受搜索同意書、臺南市政府警察 局善化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片 、LINE群組「南部夜貓男女」對話訊息截圖、被告與員警於L INE及telegram聯絡之對話訊息截圖、錄音譯文、000-0000號 自小客車之車輛詳細資料報表在卷可稽。又扣案之大麻2包， 經送請高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確屬第二級毒品大麻， 其中一包驗後淨重0.041公克，另一包驗後淨重0.7573公克 ，有該醫院111年1月28日高市凱醫驗字第71593號濫用藥物 成品檢驗鑑定書（偵卷第61、111頁）可證，暨被告持用之 該行動電話（含SIM卡1張）1支、大麻2包扣案可資佐證，足 認被告任意性之自白，核與事實相符，並有相關證據足資佐 證，被告自白堪予採信。
二、復查，稽之被告與員警吳浩維事前聯繫交易大麻之對話內容 ，被告在LINE群組「南部夜貓男女」向吳浩維表示「到時約 試認識一下，OK」（警卷第67頁），被告於本院審理中就此 供稱「他（即吳浩維）有跟我說他要試試看東西好不好，0K 不0K，因為員警假裝買家也很怕被騙，也怕買到不合乎他所 要求品質的東西，所以詢問東西0K不0K，可不可以讓他試試 看」（本院卷第113頁）；另被告與員警於telegram聯絡對話 中，被告亦表示「…因為這是花，我也可以先請你吃，沒問 題，也可以先讓你試，我算半買半相送啦，…」（警卷第77 頁），就此被告於本院審理中供稱「因為我賣的是大麻花， 所以我說『因為我這是花』，我也可以先請你吃，因為他會擔 心，所以我先請他試用」（本院卷第113-114頁），可見被
告轉讓該大麻與吳浩維施用，係為遂行其販賣第二級毒品營 利之目的，可堪認定。
三、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非 可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於施用及 販賣毒品之查緝，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一 般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何 來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險 ，無端義務為該買賣之工作。經查，被告販賣第二級毒品係 屬有償行為，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀 社會環境，被告亦無任何動機或與喬裝買家之員警有任何特 殊情誼，以致甘冒重刑而以原價或無償轉讓第二級毒品給員 警；佐以被告於審理中自承本案販賣大麻扣掉成本可以賺幾 百元等語（原審卷第131頁），足認被告係基於營利之意圖 而販賣第二級毒品甚明。
四、綜上所述，本件事證明確，被告犯行，堪予認定。五、論罪部分：
㈠按大麻雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。明知為 禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為 人明知為禁藥即大麻而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當 於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事 法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於 輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第 1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓第二級毒品大 麻，除轉讓達一定數量，或成年人對未成年人、懷胎婦女為 轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加 重其刑至2分之1之特別規定，應依該規定加重處罰者外，應 依藥事法第83條第1項之規定處罰。
㈡核被告販賣第二級毒品大麻部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因販賣而持 有第二級毒品大麻之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。又被告無償提供大麻與員警吳浩維試用，核係 犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪。惟藥事法 並無處罰持有禁藥之規定，是被告因轉讓大麻而持有該禁藥 之行為，不另論罪。
㈢公訴意旨認被告轉讓大麻部分，係犯毒品危害防制條例第8條
第5項、第2項之轉讓第二級毒品未遂罪嫌，容有未洽，惟此 部分與起訴之基本社會事實同一，且本院於審理中已對被告 及辯護人告知上開罪名，並給予陳述意見之機會，已保障被 告及其辯護人防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定 變更起訴法條。
㈣被告既是為遂行販賣大麻營利目的，而轉讓大麻與員警吳浩 維試用，二者時間密接、地點相同，行為間有部分重疊合致 ，應視為一行為，是被告以一行為觸犯上開2罪名，應依想 像競合犯之例，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。 ㈤刑之減輕事由：
１被告於偵、審中自白本件犯行，應依毒品危害防制條例第17 條第2項規定，減輕其刑。又被告已著手於販賣第二級毒品 、轉讓禁藥等犯罪行為之實行而未遂，應依刑法第25條第2 項規定，遞減輕其刑。
２被告雖於警詢時供稱其本案大麻係向綽號「第二分局」之人 購買，惟並未因被告之供述而查獲其上手，有臺南市政府警 察局善化分局111年9月19日南市警善偵字第1110556278號函 、臺灣臺南地方檢察署以111年10月7日南檢文毅111偵420字 第1119071153號函可按（見原審卷第93、95頁）可憑，自無 依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。六、撤銷改判之理由：
㈠原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。但查，被 告係為遂行販賣大麻營利之目的，於車上同時轉讓大麻與吳 浩維施用，並交付欲販賣之該包大麻，二者時間密接，而有 想像競合犯之裁判上一罪關係，原審認應分論併罰，顯有不 當，被告上訴以此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將 原判決予以撤銷改判。
㈡茲以行為人責任為基礎，審酌被告應知毒品對於人之身心殘 害甚鉅，並足以危害社會治安，竟無視政府反毒政策及國家 防制杜絕毒品犯罪之禁令，販賣、轉讓第二級毒品予他人， 助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，行為應值非難；惟念被 告於犯後坦承犯行之態度，其欲販賣、轉讓大麻之數量、金 額等客觀情節；綜合其素行、犯罪動機、目的，犯罪所生之 危害，兼衡其自陳大專肄業之智識程度，現擔任業務，月收 入約3萬元，未婚無子女、現與父母同住之家庭、經濟等一 切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢沒收之說明：
１扣案之大麻2包（驗餘淨重分別為0.041公克、0.757公克）， 為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品， 核屬違禁物，自應依同條例第18條第1項前段規定，宣告沒
收銷燬。又存放上開毒品之包裝袋2只，縱於檢測時將上開 毒品取出，仍有微量毒品沾附其上而無法析離，且無析離之 實益與必要，應與上開毒品一併諭知沒收銷燬。送鑑定耗損 之大麻，因鑑定而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。 ２扣案之行動電話為被告所有，且供其犯本案販賣第二級毒品 犯行所用，業據被告供承在卷，亦查無刑法第38條之2第2項 規定得不宣告或酌減之情形，應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。本案經檢察官柯博齡提起公訴，檢察官李宛凌到庭執行職務。 中 華 民 國 112 年 2 月 24 日 刑事第二庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳顯榮
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許睿軒中 華 民 國 112 年 2 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。