臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度侵上訴字第1519號
上 訴 人
即 被 告 賴宇承
選任辯護人 吳健安律師（法扶律師）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院111年度
侵訴字第33號，中華民國111年8月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第18777號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：
㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3 項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審 即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之 判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部 分，則非第二審審判範圍。
㈡本件檢察官起訴上訴人即被告賴宇承（下稱被告）涉犯刑法 第222條第1項第4款之對於男子以藥劑違反其意願之方法而 為性交罪嫌、刑法第225條第2項之乘機猥褻罪嫌、刑法第22 4條之1、第222條第1項第4款之對於男子以藥劑違反其意願 之方法而為猥褻罪嫌，經原審審理後，認被告就原判決事實 一㈠所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 前段、刑法第222條第1項第4款之成年人故意對少年犯以藥 劑強制性交罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項規定加重其刑；就原判決事實一㈡所為，係犯刑法第 225條第2項之乘機猥褻罪；就原判決事實一㈢所為，係犯刑 法第224條之1、第222條第1項第4款之以藥劑強制猥褻罪， 而分別判處罪刑，並定其應執行刑，被告不服原判決提起上 訴，檢察官則未提起上訴。又被告於本院民國112年2月9日 審理時已陳明：僅就原審判決量刑部分上訴。對於原審判決 所認定的事實、證據、理由、引用的法條及罪名均承認，沒 有不服，也不要上訴等語（見本院卷第106頁），業已明示 僅就判決之刑提起上訴，依據前開說明，本案本院審理範圍 僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所 犯法條（罪名）等其他部分。是本案關於犯罪事實及所犯法
條（罪名）等部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事 實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告就其所涉犯之三部分犯罪事實，先 後於偵查及原審審理中，均坦承認罪，應符合刑法自白之減 輕要件。又被告於原審審理時，更已向法官表明當初係因自 己之個性問題，心裡受到相當程度之壓力，致觸犯本案，案 發後已至感痛悔，歷經此次之經驗教訓，當不致重蹈覆轍， 請法院體念㈠被告於案發後，因自己認為對不起被害人，為 展現出衷誠心意及懺誨決心，已與告訴人達成民事和解，且 已獲得告訴人及其母親之諒解，除表示不再予追究被告之罪 責外，尚請原審法官能對被告從寬發落，並建請另對被告諭 知緩刑在案；㈡被告自幼即知對家庭應有責任感，從而自16 歲起，曾先後在○○○餐飲公司、○○○○酒店、○○餐廳打工，以 收入貼補家用。自000年0月0日父親不幸死亡後，即中斷大 學二年級之課業，返家幫助母親繼續經營父親遺留之○○○○公 司業務，並以營利所得，分擔家計及員工薪津發放及福利照 應等事務，就被告而言，應屬有正當工作之人，對家庭及社 會，亦不無相當之獻；㈢被告自父親去世，被迫中斷大學課 業後，嗣雖投入○○○○作業之場域，但因未能續予就學，而不 能與其同學之前程相比擬，難免會產生自卑之心，不敢再與 同學或其親友互動往來，復因突然改行換業，一時間尚難適 應，抗壓性不足，每日生活於憂鬱中，從而才會出現行為偏 差行為，綜觀其情境，應堪憫恕，況其並無其他犯罪前科， 賜能給予從寬量處，接受再教育之機會；㈣被告除鼎助其母 ，經營父親所遺留之○○○○公司之業務外，亦應分擔家庭成員 之生計，詎被告之祖母因年邁體衰，不幸罹患血管性失智症 ，日常生活需人照顧，需使用輪椅輔具，在無奈情況下，只 好申請進入老人長期照顧中心接受專業養護等各情，除能參 酌刑法第57條所列各款事由外，並綜觀全情，參酌刑法第59 條之規定，就原判決事實一㈡部分，適用刑法第59條規定減 輕其刑，並對本件被告為緩刑之宣告，俾免情輕法重，以勵 自新等語，復提出戶籍謄本、住民入住證明書、診斷證明書 、悔過書及在職證明書等件為佐（見本院卷第23至27頁、第 121至127頁）。惟以：
㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重 ，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以
行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而 未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（ 最高法院75年台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號 判決意旨參照）。原審認被告上開所犯成年人故意對少年犯 以藥劑強制性交罪部分，應依兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項規定加重其刑，另就被告上開所犯成年人故意 對少年犯以藥劑強制性交罪（即原判決事實一㈠部分）、以 藥劑強制猥褻罪（即原判決事實一㈢部分)，均依刑法第59條 之規定酌減其刑，並就原判決事實一㈠部分，依法先加後減 之，復於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌 被告與A男為朋友關係，竟因一己之性慾衝動，明知A男為未 滿18歲之少年，仍以上開方式對其為強制性交、猥褻行為， 又利用A男熟睡之機會，乘機為猥褻行為，不僅破壞彼此間 之信賴關係，亦足以影響A男之身心健康與人格發展，所為 誠有不該。惟念被告犯後能知坦承犯行，與A男調解成立並 予賠償，顯見其應有悔悟之情，並已盡力彌補所造成之損害 ，犯後態度良好，兼衡被告自陳教育程度為大學肄業、未婚 ，目前協助家裡從事○○○○工作，父親過世、需要扶養母親， 並提出勞保被保險人投保資料表影本、被告父親除戶謄本、 修業證書、成績單（原審卷第133至139頁）作為量刑資料， 暨其素行、犯罪動機、目的、手段與所生損害等一切情狀， 顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、 刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑 之量定，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀 上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑 職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。 且執行刑之量定，同屬為裁判之法院得依職權裁量之事項， 倘其所酌定之執行刑，並未違反刑法第51條各款所定之方法 或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例 原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），亦不 得任意指為違法或不當。而據前述，原判決已對被告所犯具 體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，及所犯各罪間之整 體關係，分別為刑之量定及定其應執行刑。而被告所犯3罪 ，其最長刑期為有期徒刑3年7月，合併3罪之宣告刑則達5年 9月，原判決依前述規定，定刑為3年10月，顯無失衡、過重 情形，且係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑 度，無悖於罪刑相當原則，並與定執行刑之內外部性界限無 違，亦難認有違法或明顯不當之違法情形。
㈡況按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量
之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與 情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最 低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第 1064號、45年台上字第1165號判例、88年度台上字第6683號 判決均同此意旨可參），而本案被告所犯乘機猥褻罪，其法 定本刑為6月以上，5 年以下有期徒刑，要無情輕法重之憾 ，且原審業詳為審酌一切情狀而為量刑，詳如前述，並衡以 被告此部分所為，影響A男身心健全發展，所為非是，犯罪 情節非輕，實難認另有特殊之原因或環境等，在客觀上足以 引起一般同情之處，而此部分犯罪之情狀並無顯可憫恕之情 形，揆諸前開說明，本案就被告所犯乘機猥褻罪，並無援引 刑法第59條規定酌減其刑之餘地，原審亦就原判決事實一㈡ 部分被告所犯之罪，不依刑法第59條規定酌減其刑之理由詳 予說明（見原判決第4頁），核無未合。
㈢再按緩刑之宣告，應合於刑法第74條第1、2項所定條件，並 須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，此屬 法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知 緩刑指為違背法令。又避免短期自由刑之流弊係緩刑目的之 一；我國刑法第74條第1項規定，係以受2年以下有期徒刑、 拘役、罰金之宣告，為緩刑之主要條件，而非以犯罪之類型 或犯罪之法定刑輕重為其基礎；且因我國緩刑規定，係由法 院宣示其所宣告刑，於一定期間內暫緩其執行，而非「暫緩 其刑之宣告」。則所謂受刑之宣告，應指最終應執行之刑而 言。依此，於同一審判程序受審判之被告，不論所犯係一罪 而經法院諭知單一之宣告刑，或係得併合處罰之數罪並經法 院諭知複數之宣告刑，當宣告刑為有期徒刑時，各宣告刑或 所定之執行刑，均應在2 年以下，否則即與法定緩刑之要件 不合，亦有違前述緩刑之目的（最高法院111年度台上字第1 877號判決意旨參照）。而被告係經原審就其所犯成年人故 意對少年犯以藥劑強制性交罪、乘機猥褻罪、以藥劑強制猥 褻罪，各量處有期徒刑3年7月、7月、1年7月，定應執行刑 有期徒刑3年10月，揆諸前揭說明，核與刑法第74條第1 項 規定之緩刑條件不合，本院自無從為緩刑之宣告。 ㈣據此，前揭被告上訴意旨所指各節，均係對於原審量刑之自 由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判 決不當，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官白覲毓提起公訴，檢察官盧駿道到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 2 月 23 日 刑事第三庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇文儀中 華 民 國 112 年 2 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、 電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
刑法第224條之1
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣臺南地方法院刑事判決
111年度侵訴字第33號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 賴宇承 ○ (民國00年0月00日生) 身分證統一編號：0000000000號 住臺南市○區○○路000號選任辯護人 蘇建榮律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第18777號），本院判決如下：
主 文
賴宇承成年人故意對少年犯以藥劑強制性交罪，處有期徒刑參年柒月。又犯乘機猥褻罪，處有期徒刑柒月。又犯以藥劑強制猥褻罪，處有期徒刑壹年柒月。應執行有期徒刑參年拾月。 事 實
一、賴宇承為成年人，與AC000-A110183號（民國00年0月生，真 實姓名、年籍均詳卷，下稱A男）為朋友關係，竟對A男為下 列行為：
㈠賴宇承於107年9月9日凌晨3時許，利用A男到其位於臺南市○ 區○○路000號住家同住之機會，明知A男當時係12歲以上未滿 18歲之少年，竟基於對少年以藥劑犯強制性交之犯意，在A 男飲用水裡摻不明藥物，致A男昏睡不能抗拒，強行脫去A男 褲子，以生殖器進入A男之肛門內，對A男性交行為得逞。 ㈡賴宇承於109年7月5日凌晨某時，在A男位於臺南市○區住家（ 地址詳卷）客廳內，見A男在客廳熟睡，竟基於乘機猥褻之 犯意，以手撫摸A男生殖器對其為猥褻行為得逞。 ㈢賴宇承於110年7月17日凌晨4時許，在A男位於臺南市○區住家 ，基於以藥劑犯強制猥褻之犯意，先在A男食用泡麵中摻入 不明藥物，致其返回房間後昏睡不能抗拒，即在A男房間旁 之陽臺，打開A男房間窗戶，持掃把伸進A男房間，以掃把觸 摸A男生殖器以滿足自己之性慾，對A男為猥褻行為得逞。二、案經A男訴由臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於 審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告、辯護人於審判 程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於 言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第37至38頁、第117至121 頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或
其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，應均具有 證據能力。
二、對於上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱，除 經證人即告訴人A男於警詢時指述及偵訊時證述甚明（警卷 第9至16頁，偵卷第13至21頁），並有證人即告訴人之母AC0 00-A110183A（下稱B女)於警詢時之指述、偵訊時之證述（ 警卷第17至21頁，偵卷第32至36頁）、證人張晉瑜、張勝閔 、王勳緯於偵訊時之證述（偵卷第61至70頁、第88至89頁） 、通訊軟體LINE對話紀錄3份（警卷第35至85頁，外放卷第5 至13頁、第15至19頁反面、第23至30頁、第33至41頁、第43 至50頁反面、第53頁、第55至57頁反面、第66至67頁、第82 頁反面至83頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第23至25頁 、第29至31頁）、臺灣臺中地方檢察署檢察官106年度偵字 第25703號起訴書、臺灣臺中地方法院107年度侵訴字第68號 、最高法院109年度台上字第3478號判決各1份（偵卷第91至 107頁）、性侵害案件代號與真實姓名對照表、國立成功大 學醫學院附設醫院受理疑似性侵害事件110年8月13日驗傷診 斷書、性侵害犯罪事件通報表（彌封袋內）在卷可稽，足認 被告前開自白與事證相符，應堪予採信。是本案事證明確， 被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按非基於正當目的，以性器進入他人之性器、肛門或口腔， 或使之接合之行為；以性器以外之其他身體部位或器物進入 他人之性器、肛門，或使之接合之行為，謂之性交，刑法第 10條第5項定有明文；而「猥褻」者，係指性交以外，足以 興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年台上字 第2235號、94年度台上字第2873號判決意旨可資參照）。又 按刑法第221條強制性交罪、第222條加重強制性交罪，與第 225條第1項乘機性交罪，其主要區別在於犯人是否施用強制 力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如 被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制 性交罪或加重強制性交罪（最高法院84年度台上字第3775號 判決意旨參照）。查事實一㈠部分，被告以不明藥劑使A男昏 睡致不能抗拒，而以其生殖器進入A男肛門之行為，係以藥 劑為性交行為既遂；事實一㈡部分，被告係利用A男熟睡之際 ，而以手撫摸A男生殖器，足以引起興奮、滿足性慾而係屬 猥褻行為；另事實一㈢部分，被告亦利用藥劑使A男昏睡致不 能抗拒，而於A男房間外陽臺處，持掃把穿越窗戶觸摸A男生 殖器以滿足自己之性慾，係以藥劑為猥褻行為既遂。 ㈡次按兒童及少年福利與權益保障法所稱之少年，依同法第2條
規定，係指12歲以上未滿18歲之人。查被告為事實一㈠之犯 行時係成年人，而A男當時年僅16歲，係12歲以上未滿18歲 之少年，有性侵害案件代號與真實姓名對照表（彌封袋內） 在卷可參，被告明知此情，仍以藥劑對之為強制性交行為， 核被告就事實一㈠所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項前段、刑法第222條第1項第4款之成年人故意 對少年犯以藥劑強制性交罪，並應依兒童及少年福利與權益 保障法第112條第1項規定加重其刑；就事實一㈡所為，係犯 刑法第225條第2項之乘機猥褻罪；就事實一㈢所為，係犯刑 法第224條之1、第222條第1項第4款之以藥劑強制猥褻罪。 ㈢被告上開所犯成年人故意對少年犯以藥劑強制性交罪、乘機 猥褻罪、以藥劑強制猥褻罪，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
㈣又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。查被告正值年輕氣盛， 因為同性性向一時未為家人認同，思慮不周而利用藥劑致使 A男昏睡無法抗拒而對其為性交、猥褻行為，固有不該，然 被告於審理對於上開犯行均坦承不諱，應有悔意，復與A男 調解成立，賠償其所受損害，而經A男及B女到庭表示感受到 被告之誠意，也希望法院給予被告自新之機會等情，有其等 之審理筆錄、1ll年度南司刑移調字第426號調解筆錄各1 份 在卷可參（本院卷第97至99頁、第123頁），是本院綜合上 情以觀，上開事實㈠㈢被告所犯刑法第222條第1項第4款、刑 法第224條之1之罪為法定本刑為7年、3年以上有期徒刑之重 罪，縱認科以最低度刑，仍顯過重之情，而有違罪刑相當性 及比例原則之情形，故就事實㈠㈢部分，均依刑法第59條規定 減輕其刑，並就事實一㈠部分，依法先加後減之。另事實一㈡ 部分被告所犯之罪，衡其犯罪之情狀與所處刑度，並無情輕 法重、顯可憫恕之情，故就該部分所犯之罪，不再依刑法第 59條之規定酌減其刑，附此敘明。
㈤爰審酌被告與A男為朋友關係，竟因一己之性慾衝動，明知A 男為未滿18歲之少年，仍以上開方式對其為強制性交、猥褻 行為，又利用A男熟睡之機會，乘機為猥褻行為，不僅破壞 彼此間之信賴關係，亦足以影響A男之身心健康與人格發展 ，所為誠有不該。惟念被告犯後能知坦承犯行，與A男調解
成立並予賠償，詳如前述，顯見其應有悔悟之情，並已盡力 彌補所造成之損害，犯後態度良好，兼衡被告自陳教育程度 為大學肄業、未婚，目前協助家裡從事○○○○工作，父親過世 、需要扶養母親，並提出勞保被保險人投保資料表影本、被 告父親除戶謄本、修業證書、成績單（本院卷第133至139頁 ）作為量刑資料，暨其素行、犯罪動機、目的、手段與所生 損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行 之刑。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項，刑法第222條第1項第4款、 第224條之1、第225條第2項、第59條、第51條第5款，判決 如主文。
本案經檢察官白覲毓提起公訴，檢察官呂舒雯到庭執行職務中 華 民 國 111 年 8 月 23 日 刑事第十四庭 審判長法 官 周紹武
法 官 林岳葳
法 官 蕭雅毓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 李如茵
中 華 民 國 111 年 8 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、 電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第224條之1
（加重強制猥褻罪）
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。