臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度交上訴字第1456號
上 訴 人
即 被 告 黃卉欣
選任辯護人 王正明律師
上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣雲林地方法院111年度交
訴字第33號中華民國111年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣
雲林地方檢察署110年度偵字第8129號、110年度偵字第8640號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃卉欣前於民國105年9月19日，因酒駕公共危險案件，經臺 灣雲林地方法院以105年度六交簡字第365號判決判處有期徒 刑3月，於105年9月30日送達予黃卉欣收受，嗣於105年10月 12日確定。詎黃卉欣仍不知悔改，於前開有罪判決確定後5 年內之110年10月7日14時至16時許，在雲林縣○○鄉○○村○巷0 0○0號原住處與曾碧華共同飲酒，黃卉欣飲用威士忌3杯後， 明知飲酒後已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，且能預 見酒後駕駛動力交通工具，其駕駛技巧、視覺及行為反應能 力均減低，容易發生車禍事故，進而釀成他人傷亡之結果， 竟仍基於酒後駕駛動力交通工具之犯意，於同日16時許，應 曾碧華之要求，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載曾 碧華（坐於副駕駛座）及少年黃○嫻（坐於後座，104年12月 生，真實姓名年籍均詳卷，起訴書誤繕為黃○嫺，業據原審 公訴檢察官當庭更正在案）欲前往斗南火車站。嗣於同日16 時07分許，黃卉欣駕車沿雲林縣大埤鄉頂巷由東往西方向行 駛，駛至雲林縣大埤鄉尚義村頂巷43號前時，本應注意汽車 駕駛時，應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，而 依當天候晴、日間自然光線、柏油路面乾燥、無缺陷、亦無 障礙物、視距良好，並無不能注意之情事，竟疏未注意，又 因酒後操作不當，而自撞道路右側之尚義村132號路燈，造 成曾碧華受有外傷性心跳停止及右側血胸等傷害，黃○嫻則 受有輕微皮肉傷（黃○嫻部分未據告訴），黃卉欣則受有小 腸撕裂傷及多處擦傷，三人雖均經送醫急救，惟曾碧華仍因 頭部外傷及肋骨骨折，導致出血性休克，於同日17時27分宣 告不治死亡，嗣佛教慈濟醫療財團法人大林慈濟醫院（下稱 慈濟醫院）於同日18時25分許對黃卉欣抽血後送驗，驗得其 血液中酒精濃度為197mg/dl，換算百分比為0.197%，而查悉 上情。
二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官相驗後簽分及雲林縣警察局 斗南分局報請同署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告（下稱被告）黃卉欣及辯護人固爭執卷附之慈 濟醫院臨床病理科藥物濃度檢驗報告係慈濟醫院張哲睿醫師 於110年10月7日16時54分許先行申請抽血檢驗，雲林縣警察 局斗南分局交通小隊警員蔡東晃於同日18時25分許始委託慈 濟醫院強制抽血，斯時上開臨床病理科藥物濃度檢驗報告已 完成，故與道路交通管理處罰條例相關規定之程序不符，應 無證據能力云云。惟查：
㈠按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文 書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事 訴訟法第159條之4第2款定有明文。此係因從事業務之人在 業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上 不間斷而規律之記載，一般均有專業之人員校對，記錄時亦 無預見日後將作為特定案件證據之偽造動機，其虛偽之可能 性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事 實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替 性，是除非有顯不可信之情況外，上開業務文書應具有證據 能力。
㈡本案被告酒後駕車途中，因疏未注意操作不當而自撞道路右 側之尚義村132號路燈，致昏迷不醒，經到場處理之員警緊 急將被告送往慈濟醫院急診，慈濟醫院張哲睿醫師因被告GC S（即格拉斯昏迷量表）不滿分，為查明被告意識改變之原 因，俾進行後續之治療，乃根據急性意識改變的口訣進行檢 查，於110年10月7日16時54分許申請抽血檢驗，對被告做血 液、生化及凝血等檢查（含酒精濃度檢查在內）等情，有被 告在醫院病床照片（見相驗卷第45頁）、慈濟醫院病情說明 書、原審公務電話紀錄（見原審卷第170、177頁）附卷可按 ，可知當時被告既已昏迷，張哲睿醫師在執行醫療業務過程 中，為了解被告昏迷之原因，而申請對被告做血液、生化及 凝血等檢查，並由該醫院病理科就被告之血液做檢驗後出具 檢驗報告，是以本件慈濟醫院臨床病理科藥物濃度檢驗報告 ，係執行醫療業務時所製作之文書，無偽造之動機，且經科 學儀器檢驗，復查無其他顯然不可信之情形，依上揭條文規 定，得作為證據。是被告及辯護人爭執上開檢驗報告無證據 能力，自非可採。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同
意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查除上 開證據外，檢察官、被告及辯護人對於本判決下列所引用其 他各項被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審 理時均表示同意列為證據（見本院卷第103-105、133頁）， 且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告 及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該 等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不 適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之 證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得 作為證據。
三、另其餘本院未引用為認定被告犯罪事實之證據，爰不贅述該 等證據之證據能力，附此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由： ㈠訊據被告對於事實欄所載之客觀事實坦承不諱，核與證人即 被害人之子丙○○（見相驗卷第17-21頁）、黃建欽（見相驗 卷第23-27頁）於警詢時陳述之內容大致相符，並有道路交 通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡、現場及車損 照片、監視器畫面截圖、慈濟醫院臨床病理科藥物濃度檢驗 報告、被告、被害人之慈濟醫院之醫療診斷證明書、臺灣雲 林地方檢察署檢察官相驗筆錄、相驗屍體證明書、檢驗報告 書、雲林縣警察局斗南分局110年10月12日雲警南偵字第110 1001967號函暨所附之相驗照片（見相驗卷第29-33、34-47 、49、51、53、81、89-113、115-128頁）、交通部公路總 局嘉義區監理所111年2月17日嘉監鑑字第1100316930號函暨 所附之嘉雲區車輛行車事故鑑定會鑑定意見書（見偵8640號 卷第107-109頁）等資料在卷可按，此部分之事實堪可認定 。
㈡按刑法第185 條之3 所規定服用酒類，不能安全駕駛動力交 通工具而駕駛者，應負刑事責任，揆其立法目的在藉抽象危 險犯之犯罪構成要件，以嚇阻酒後駕車者對道路交通安全之 危害，本不以發生實害為必要。而所謂不能安全駕駛之認定 ，並無一定之數值可供界定，而係由法院以一般社會通念之 客觀標準，足生公共危險時即足。目前行政機關所採取締酒 後駕車之參考標準，係依法務部於88年5 月10日邀集司法院 刑事廳、交通部、行政院衛生署（現改制為衛生福利部）、
內政部警政署及中央警察大學等機關開會，所為凡呼氣酒精 濃度逾每公升含0.55毫克時，即屬不能安全駕駛之決議。上 開會議決議本身固僅屬檢警取締酒後駕車之參考，尚無拘束 法院之效力，惟以上開會議決議所採之標準，係參考美國、 德國及日本等國家所進行之酒精濃度與精神狀態之測試實驗 ，亦即各項實驗均發現凡呼氣中酒精濃度達每公升0.55毫克 時，就人之生理方面，已產生視覺反應遲鈍、影像不能集中 、同時不能看清前方路況及車旁照後鏡等狀況，及駕駛能力 已受有影響、肇事率已為一般正常人之10倍之事實。查被告 自承：「（肇事前你駕車有無飲酒？飲何種酒類？飲多少？ ）有喝酒，有喝威士忌三杯。」、「（你於何時開始飲酒？ 何時結束？何時開始駕車？）我於當天14時許開始飲酒，約 16時結束。結束後不久就開始駕車。（你在何處與何人飲酒 ？）我在住家與曾碧華飲酒。」等語甚明（見偵8640號卷第 76、77頁）；而被告於110年10月7日16時7 分許駕車肇事受 傷，經送往慈濟醫院急救，於同日17時25分許進行抽血檢驗 ，測得其血液中酒精濃度高達為197mg/dl，換算百分比為0. 197%，有上開慈濟醫院臨床病理科藥物濃度檢驗報告單可按 ，再佐以被告於前揭時間，係駕車自撞道路右側之路燈，應 可認被告於酒後駕車時，應已達酒後不能安全駕駛動力交通 工具之程度。
㈢按汽車駕駛人飲用酒類後，飲用酒類或其他類似物後其吐氣 所含酒精濃度達每公升0.15毫克或血液中酒精濃度達百分之 0.03以上不得駕車，道路交通安全規則第114條第2款定有明 文。查被告既曾經考領有合格普通小客車駕駛執照，對於上 開規定自知之甚詳，且被告於本案已自承確實有飲酒之情形 ，足見被告確實未遵守前揭交通安全規則之規定。再依當日 天候晴、日間自然光線、柏油路面乾燥、無缺陷、亦無障礙 物、視距良好，有道路交通事故調查報告表㈡之記載可按， 並無不能注意之情事，竟疏未注意及此，且因酒後操作不當 ，而自撞道路右側之路燈，是被告之駕駛行為具有過失甚明 ，且其過失行為確使被害人曾碧華因而死亡，是被告之過失 行為與該被害人曾碧華之死亡結果間，具有相當因果關係無 疑。是以，被告飲酒後駕車過失致人於死之犯行應堪認定。 ㈣又按加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所 謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同 ，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬 故意範圍，是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主 觀上之犯意可言（最高法院91年台上字第50號判決意旨參照 ）。而一般人於飲酒後，在客觀上應能預見酒後駕車上路，
因精神不佳及注意力、反應力、操控力均降低，若稍有不慎 ，極易導致車禍發生，危及其他用路人之身體、生命安全， 造成受傷或死亡之結果。本案被告主觀上雖未預見前揭致被 害人曾碧華死亡之結果，僅是基於飲酒後駕車之故意而駕車 上路，嗣於行車途中，因酒精之影響下有上開過失之情事而 肇事，導致被害人曾碧華不治死亡，然被告在客觀上既能預 見飲酒後駕車肇事將可能導致傷亡，且被害人曾碧華確因被 告本案酒後駕車之行為而發生死亡結果，堪認被告酒後駕車 之行為與被害人曾碧華死亡之結果間具有相當因果關係，被 告自應對被害人曾碧華因本案車禍而致死亡之加重結果負責 。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法 論科。
二、論罪科刑部分：
㈠被告前於105年9月19日，因酒駕公共危險案件，經原審法院 以105年度六交簡字第365號判決判處有期徒刑3月，於105年 9月29日送達予檢察官收受；於105年9月30日送達予黃卉欣 收受（105年9月26日寄存，被告於105年9月30日前往大埤分 駐所領取），是計算上訴期間10天，再加在途期間2天，上 開判決嗣於105年10月12日確定乙情，有原審法院斗六簡易 庭105年度六交簡字第365號判決正本送達證書影本、雲林縣 警察局斗南分局111年7月16日雲警南偵字第1110010124號函 及檢附之受理訴訟文書寄存登記簿（見原審卷第83、84、15 9-163頁）附卷足憑。而被告本案犯行係於110年10月7日所 為，顯係在前開酒駕公共危險案件，經有罪判決確定後5年 內再犯本案，甚為明確。
㈡新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第185條之3業於11 1年1月28日修正公布，並自同年月30日施行。修正後該條第 3項前段之將「於5年內再犯」修正為「於10年内再犯」；法 定刑業由「無期徒刑或5年以上有期徒刑」，提高為「無期 徒刑或5年以上有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金」，是經 比較新舊法之結果，行為後之法律並無較有利於被告，自應 適用被告行為時即修正前刑法第185條之3第3項前段規定論 處。
㈢核被告所為，係犯修正前刑法第185條之3第3項前段之不能安 全駕駛動力交通工具因而致人於死罪。起訴書記載被告所犯 法條係「刑法第185條之3第1項第1款、同條第2項前段」，
容有未洽，但本案之犯罪事實業於起訴書已載明，復據公訴 檢察官於原審準備程序及審理時均當庭更正起訴法條為「修 正前刑法第185條之3第3項」（見原審卷第60、186頁），並 無礙被告之防禦權，本院亦無庸再為法條變更，併此敘明。 ㈣另按道路交通管理處罰條例第86條第1項固規定：「汽車駕 駛人，無駕駛執照駕車、酒醉駕車、吸食毒品或迷幻藥駕車 、行駛人行道或行經行人穿越道不依規定讓行人優先通行， 因而致人受傷或死亡，依法應負刑事責任者，加重其刑至二 分之一」，該法條係就刑法上過失致人死傷罪之基本犯罪類 型，對於行為人為汽車駕駛人，於從事駕駛之特定行為（無 照駕車、酒醉或服用毒品駕車），因而致人死傷之特殊要件 予以加重處罰，已就上述刑法各罪犯罪類型變更之個別犯罪 行為予以加重，而成另一獨立之罪名，性質上固屬刑法分則 加重。惟上述修正前刑法第185條之3第3項前段規定，已就 行為人服用酒類、服用毒品致不能安全駕駛動力交通工具而 駕駛，因而致人於死之犯行態樣，為較重刑罰之規定，則汽 車駕駛人酒醉及服用毒品駕車肇事致人於死，即無上開道路 交通管理處罰條例規定加重其刑之適用。準此，被告本案所 為固併有道路交通管理處罰條例第86條第1項所規定之酒醉 駕車之情形，然其行為既已依修正前刑法第185條之3第3項 前段之罪論處，自不得再適用道路交通管理處罰條例第86條 第1項規定論罪並加重其刑。
㈤刑之加重減輕：
⒈不再依累犯規定加重：
查被告前因酒駕公共危險案件，經原審法院以105年度六交 簡字第365號判決判處有期徒刑3月，於105年10月12日確定 ，並於106年1月13日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷足參，其於5年內故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，固為刑法第47條第1項所規定之累犯。惟觀諸刑 法第185條之3第3項增訂之立法理由：「行為人有本條或陸 海空軍刑法第54條之行為，因不能安全駕駛，除有提高發生 交通事故之風險外，更有嚴重危及用路人生命身體安全之虞 。若行為人曾因違犯本條，而經法院判決有罪確定或經檢察 官為緩起訴處分確定，則其歷此司法程序，應生警惕，強化 自我節制能力，以避免再蹈覆轍。倘又於判決確定之日起或 緩起訴處分確定之日起5年內，再犯本條之罪，並肇事致人 於死或重傷，則行為人顯具有特別之實質惡意，為維護用路 人之安全，保障人民生命、身體法益，有針對是類再犯行為 提高處罰之必要性，以抑制酒駕等不能安全駕駛行為之社會 危害性，爰增訂第3項。」，可知刑法第185條之3第3項之規
定，應已含有對於5年內再犯同類不能安全駕駛案件者惡性 之評價，若再依累犯之規定加重其刑，恐已違反重複評價禁 止原則。是本院認就被告所犯刑法第185條之3第3項之罪， 應無再依累犯規定加重其刑，以免重複評價。
⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時 原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款 所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯 可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他 一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（ 即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之 犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告 法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上 字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號等裁 判意旨可資參照）。本件被告所犯之修正前刑法第185條之3 第3項前段之罪，法定刑為「無期徒刑或5年以上有期徒刑」 ，不可謂不重，惟犯該罪之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡相同，其行為所造成之危害程度自屬有異，於此情形 ，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會 之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。 查被告與被害人曾碧華具有姑嫂關係，本案案發日其等2人 係先共同飲酒，隨後被告應被害人曾碧華之要求，始欲開車 搭載被害人曾碧華前去斗南火車站搭車乙節，業據被告供明 在卷，則被害人曾碧華顯然明知被告有喝酒，不宜駕車之情 形，猶要求被告駕車搭載，亦有甘冒風險之可責性，且被告 本係出於善意而駕車搭載，犯罪後亦深感後悔，設法彌補己 過，於偵查中業與被害人曾碧華之子乙○○、丙○○成立調解， 並已賠償完畢等情，有雲林縣○○鎮○○○○○○000○○○○○000號調 解書可稽（見8129號偵卷第39頁），斟酌被告犯罪整體情狀 ，尚非重大不赦，且事後已努力達成調解、填補損害以求取 被害人曾碧華之子之諒解，堪認如逕依修正前刑法第185條 之3第3項前段規定處以法定最低度刑即有期徒刑5年以上有 期徒刑，猶有情輕法重過苛之憾，其犯罪之情狀顯堪憫恕， 爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，以符合罪刑相當原則 。
三、駁回上訴之理由：
㈠原審認被告罪證明確，適用相關法條，並審酌被告於105年間 已有酒駕不能安全駕駛之前科，竟一再漠視政府再三宣導酒
後不開車之政令，罔顧用路人生命、身體、財產及公眾往來 交通之安全，於服用酒類後，明知精神狀況不佳，仍貿然駕 車上路，漠視道路交通安全規則之情，於本案更有前開違規 之情事，因此自撞路燈，致被害人曾碧華傷重不治身亡，除 造成被害人曾碧華死亡此無可彌補之損害，更使被害人曾碧 華家屬無端承受永失親人之痛，核其違反注意義務之情節及 肇生損害之程度均屬重大。惟念被告於犯後尚知坦承犯行， 並賠償損害，已見悔意，兼衡被告於本案車禍之過失程度、 被告之教育智識程度（參警詢調查筆錄受詢問人欄之記載） 、自述之生活、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2 年7月。本院審核原審認事用法俱無不合。
㈡被告上訴意旨略以：卷附慈濟醫院臨床病理科藥物濃度檢驗 報告未依規定程序取證，自不得作為本件被告酒駕肇事之判 斷依據，則本件既無法認定被告有酒後駕車之情事，被告應 僅成立刑法第276條第1項過失致死罪，請求鈞院改諭以刑法 第276條第1項過失致死罪責，並判處有期徒刑6個月以下之 刑度。然查：⑴本件卷附慈濟醫院臨床病理科藥物濃度檢驗 報告具有證據能力，業據本院說明如上，被告上訴意旨爭執 該檢驗報告之證據能力，難認有理由；⑵又量刑輕重，係屬 事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎 ，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得 遽指為違法。查原審判決就被告所為犯行已詳細記載其審酌 科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由 裁量之權限，核無不當或違法之情形。被告請求從輕量刑， 亦無可採。從而，本件被告之上訴並無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周至恒提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。 中 華 民 國 112 年 2 月 24 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 洪榮家
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 翁心欣 中 華 民 國 112 年 2 月 24 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第185條之3
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，
得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度 達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不 能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於五年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
【卷目索引】
⒈110年度相字第487號卷，即相驗卷
⒉110年度偵字第8129號卷，即偵8129號卷 ⒊110年度偵字第8640號卷，即偵8640號卷 ⒋原審111年度交訴字第33號卷，即原審卷 ⒌本院111年度交上訴字第1456號卷，即本院卷