臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度重上更一字第64號
上 訴 人 朝陽人壽保險股份有限公司
法定代理人 清理人財團法人保險安定基金（代表人：林銘寬）
訴訟代理人 郭乃瑩律師
訴訟代理人 吳光陸律師
被上訴人 栗志中
訴訟代理人 王晨桓律師
林伊柔律師
被上訴人 林世民
訴訟代理人 劉邦繡律師
被上訴人 蔡明隆
李樹仁
江文國
沈錫温
上四人共同
訴訟代理人 李宗瀚律師
被上訴人 李素箱
羅明敏
上二人共同
訴訟代理人 蔡奕平律師
蔡得謙律師
被上訴人 張偉能
王文傑
上二人共同
訴訟代理人 吳紹貴律師
複代理人 羅詩婷律師
被上訴人 陳建勝
訴訟代理人 陳維鈞律師
被上訴人 林明智
訴訟代理人 曾嘉雯律師
葉凱禎律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年9月
12日臺灣臺中地方法院106年度重訴字第72號第一審判決提起上
訴，經最高法院第一次發回更審，本院於111年12月21日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人栗志中或林世民或蔡明隆或江文國或沈錫温或李樹仁應各給付上訴人朝陽人壽保險股份有限公司新臺幣4億元，及被上訴人栗志中或林世民或蔡明隆或江文國或李樹仁部分均自民國106年2月18日起、被上訴人沈錫温自民國106年3月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人栗志中或林世民或蔡明隆或江文國或沈錫温或李樹仁其中一人為給付，其他被上訴人於該給付範圍內同免責任。其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人栗志中、林世民、蔡明隆、江文國、沈錫温、李樹仁負擔十分之六，餘由上訴人負擔。
本判決第2項所命給付部分，於上訴人以新臺幣1億3334萬元為被上訴人栗志中或林世民或蔡明隆或江文國或沈錫温或李樹仁供擔保後得假執行，但被上訴人栗志中或林世民或蔡明隆或江文國或沈錫温或李樹仁如以新臺幣4億元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件上訴人（原名為「興農人壽保險股份有限公司【下簡稱 興農人壽公司】」）法定代理人即清理人財團法人保險安定 基金（下稱安定基金）代表人已變更為林銘寬，有安定基金 董事會議紀錄可證，茲據其聲明承受訴訟（見本院卷二第10 9至113頁），核無不合，先予敘明。
二、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之，民事訴訟法第447條定有明文。又當事人違反民事訴訟法第447條第1項規定，提出新攻擊防禦方法，或主張有同項但書各款之情形，而未提出即時可供調查之證據以資釋明者，第二審法院無庸命補正，應予以裁定駁回，或於判決理由中敘明之（最高法院104年度台簡上字第29號民事判決參照）。查，兩造於本件歷審審理期間，就上訴人之民國100年12月30日第7屆第9次董事臨時會（下稱第9次董事會）及101年3月28日第7屆第11次董事臨時會（下稱第11次董事會，與第9次董事會合稱系爭2次董事會）所通過後開兩造不爭執事項、之所示決議內容（下稱系爭2次董事會決議），是否違反當時公司法第185條第1項第1款、第5項規定，並未提出爭執或列為兩造之爭點，依前揭規定，民事第二審既為嚴格續審制，原則上當事人在第二審不得提出新攻擊或防禦方法；且本院前審審判長法官於108年12月4日行言詞辯論程序時，兩造均已表明無其他主張及舉證，該審判長法官乃諭知辯論終結終結，並記明筆錄（見本院前審卷二第11頁），堪認被上訴人並未於本院前審辯論終結前提出上開「系爭2次董事會決議是否違反法定程序」之爭點，此於本院始行提出之新攻擊或防禦方法之爭點乙情（見本院卷五第18頁），依民事訴訟法第447條第1項本文規定，在本院審理程序中本不得提出，況且，被上訴人究係依該條第1項但書何款之事由，始提出上述之新攻擊或防禦方法，復未釋明之，暨上訴人陳稱：其不同意被上訴人追加上述新攻擊或防禦方法等語（見本院卷五第18、25頁），故依同條第3項之規定，應予駁回。 貳、實體部分：
一、上訴人主張：
㈠緣上訴人於97年6月20日與訴外人○○土地開發股份有限公司（ 下稱○○公司）、臺中市○○自辦市地重劃會（下稱○○重劃會， 與○○公司合稱○○公司等2人）簽訂「臺中市整體開發地區『○○ ○』開發計畫（下稱系爭計畫）共同投資契約書」（即系爭契 約），約定重劃計畫費用共新臺幣（下同）66億5765萬元， 由其出資本金10億元，投資期間自簽約日起至重劃計畫辦理 交接土地及清償作業完成日止。被上訴人栗志中、林世民、 蔡明隆（下合稱栗志中等3人，含江文國則合稱栗志中等4人 ）、江文國及張偉能，與沈錫温、李樹仁（合稱沈錫温等2人
）、李素箱、羅明敏（合稱李素箱等2人，與沈錫温等2人合稱 沈錫温等4人）、陳建勝、王文傑（合稱陳建勝等2人）、林 明智於後開兩造不爭執事項㈧所示期間擔任相關職位；且被 上訴人均明知後開兩造不爭執事項㈣所示甲、乙項約定為併 存關係，竟未盡附件附表一（下稱附表一）所示職位之注意 義務，於第9次董事會決議收取○○公司給付投資本金10億元 及最低獲利9億元（下稱系爭投資回饋）後，旋由栗志中於 同年月31日簽訂後開兩造不爭執事項所示協議書（下稱系 爭協議），並合意終止系爭契約，復於第11次董事會追認系 爭協議，致上訴人未能依甲項約定取得受重劃會分配之其餘 投資回饋損害（即系爭計畫之抵費地約10,213元/坪或其出 售價金扣除系爭投資回饋之損害，下略稱系爭其餘投資回饋 損害）。
㈡系爭協議既於100年12月31日生效，縱經行政院金融監督管理 委員會（下稱金管會）依保險法第149條第1項第5款規定， 依法撤銷系爭2次董事會決議，上訴人所為該交易行為不得 對善意第三人主張無效，不會改變上訴人受有系爭其餘投資 回饋損害之結果，被上訴人抗辯金管會及所屬保險局（下合 稱金管會等）依法得撤銷系爭2次董事會決議乙情，顯有誤 認。
㈢另就被上訴人確有侵權行為及違反附表一所示職位之注意義 務，暨請求權等情，分別補充敘述如下：
1.栗志中等3人部分：
栗志中等3人於100年11月21日日及同年月24日，與○○公司等 2人之二次會議中共同謀劃，使上訴人放棄甲項約定權利， 且未於系爭2次董事會開會時，就系爭契約終止之結果會導 致上訴人放棄系爭其餘投資回饋損害等重要事項，未予以說 明，消極迴避，顯見栗志中等3人均有參與謀劃、主導使上 訴人放棄甲項約定權利，違反附表一所示職位之注意義務之 情。
2.江文國部分：
江文國身兼上訴人之董事及○○公司之董事，本件既涉及○○公 司等2人與上訴人間高達數十億元之權利義務變動，堪認江 文國事前對簽訂系爭協議乙事知悉且參與，並與栗志中等3 人共同謀劃主導或幫助計劃實行之情。且於系爭2次董事會 開會時，迴避而未參與表決系爭2次董事會決議之決議，衡 情，其與栗志中等3人為相同不作為行為，致系爭2次董事會 通過決議，顯未盡附表一所示職位之注意義務。 3.沈錫温等4人部分：
沈錫温等4人於系爭2次董事會中，以敷衍、過水之不作為方
式通過決議，對於涉及上訴人重大權益變更議案，全未提出 任何詢問、質疑、意見，甚未於董事會中確認或請公司提出 委任會計師之專業意見，顯見沈錫温等4人與其他被上訴人合 意，通過簽訂系爭協議之提案，使上訴人放棄行使甲項約定 權利。又李素箱等2人竟採用有明顯利害關係之後開兩造不 爭執事項所示系爭法律意見書等，未詢問其他無利害關係 、立場公正之第三方專業人士，顯未盡獨立董事風險管理之 職責。
4.張偉能部分：
張偉能身兼○○投資有限公司（下稱○○公司）之法人代表，亦 為○○重劃會之投資人，且○○公司復為○○公司之法人股東，本 有出席董事會之義務，行使董事職權，竟違反前開義務，缺 席第9次董事會，亦未委託其他董事到場，更未出具書面說 明意見，致第9次董事會通過決議。縱使其有出席第11次董 事會，卻與其他被上訴人為同樣不作為行為，顯有與其他被 上訴人共同謀劃主導或幫助渠等遂行計劃之合意，符合共同 侵權行為及未盡附表一所示職位之注意義務。
5.陳建勝等2人部分：
陳建勝等2人為監察人，依法應阻止系爭2次董事會通過決議 ，卻於系爭2次董事會中就有無損及上訴人利益、是否有違 法不當等情事，全未進行討論，任憑系爭2次董事會通過決 議，堪認陳建勝等2人有應作為而不作為之違法情事。 6.林明智部分：
林明智縱非自始即負責系爭計畫，然觀諸第9次董事會會議 紀錄、上訴人與○○公司往來信件內容，均有出現林明智之名 字，且林明智亦有出席參與第9次董事會並於會議中進行報 告、說明及答詢，足見林明智就系爭計畫應非僅係單純負責 訊息彙整之工作；且其曾為上訴人之法務人員，對系爭契約 之內容應知之甚詳，亦明瞭上訴人可行使甲項約定權利，竟 配合撰擬系爭協議之內容及預先製作上訴人與○○公司間相關 往來文件，足認林明智亦為其他被上訴人之侵權行為提供助 力，應屬共同侵害上訴人權利之積極作為。
㈣請求權依據部分（下概稱系爭上訴人主張請求權依據）： ⒈董事部分：依公司法第193條第1、2項、第8條、第23條第1項 、民法第184條第1、2項、第185條第1項、第535條、第544 條規定。
⒉監察人部分：依公司法第23條第1項、第218條之2第2項、第8 條、第224條、第226條、第216條第3項、第227條準用第196 條、民法第535條、第544條、第184條第1項、第2項、第185 條規定。
3.林明智部分：
依民法第220條第1項、第227條第2項、第184條第1項、第18 4條第2項、第185條第1項規定。
爰一部請求判命被上訴人連帶給付4億元本息之判決。（原 審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）並上 訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人應連帶給付上訴人4億 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算 之利息。3.上訴人願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人部分：
㈠甲、乙項約定為擇一關係，非合併關係。乙項約定係為避免○ ○重劃會進度延宕或失敗，致上訴人無法依甲項約定取得系 爭投資回饋，而賦予上訴人於42個月屆至時，得選擇繼續等 待抵費地分配或出售，抑或是請求○○公司逕行給付系爭投資 回饋，以了結本投資案，故方有此約定。○○公司即已依約履 行保證債務，上訴人自不得再行使甲項約定權利。 ㈡又簽訂系爭協議係為符合會計準則與金管會等之要求，未損 及上訴人權益，蓋上訴人於100年底資本適足率嚴重不足， 有立即於財務報表認列其取回系爭投資回饋之壓力，且栗志 中等4人、張偉能因有兼任附表一所示職位，於系爭2次董事 會均有利害關係應行迴避或因故未出席第9次董事會，經其 餘出席董事作成系爭2次董事會決議，無違反善良管理人之 注意義務。而江○黛電腦中100年10月13日、同年月18日之電 子檔案與上訴人、○○公司及○○重劃會其後召開之同年11月21 日、24日會議內容、系爭協議書內容一致，係被上訴人於正 式會議前先行初步研析規劃，俾使會議當日能聚焦討論作成 決議，此為商業運作常態，無預先謀劃侵害上訴人權益之情 等語，資為抗辯。
㈢被上訴人於本院個別補充陳述如下：
1.栗志中部分：
⑴○○公司業已函覆本院稱：甲、乙項約定為擇一關係，上訴 人僅得選擇其一方式分配投資回饋。
⑵系爭協議關於○○重劃會及○○公司部分，皆由傅○道代理簽約 ，違反民法第106條禁止雙方代理之規定，未經○○公司承 認不生效力。系爭協議從來沒有送○○重劃會予以承認或追 認，是否生效容有疑義，至多仍為效力未定。
⑶上訴人受高度監理，須遵守保險法相關嚴格規範，金管會 等發現上訴人受有24億元鉅額損失時，金管會等應依法撤 銷系爭2次董事會決議，回復系爭契約效力，且上訴人原 有股東即○○投資股份有限公司（下略稱○○投資公司）分別 於106年8月10日、9月29日都有正式發函請金管會，請求
依法撤銷系爭2次董事會決議，金管會等卻未依法行政， 自有行政怠惰之明顯違失。
⑷其當時為上訴人董事長，基於金管會等規制性行政指導（ 行政程序法第165條）及本於董事長職權與經營判斷，依 第9次董事會通過決議，簽訂系爭協議，請求○○公司給付 系爭投資回饋並發生終止系爭契約之效力，無損及上訴人 之利益，上訴人請求其賠償系爭其餘投資回饋損害，自不 可採。上訴人所提損害計算因系爭計畫尚未完成，上訴人 是否可獲得抵費地及取得投資回饋完全未知，無從證明受 有系爭其餘投資回饋損害及損害數額。
⑸系爭協議於100年12月31日簽訂，上訴人遲至106年1月20日 提起本件訴訟，已罹於時效。
⒉林世民則以：
⑴引用前開栗志中補充陳述⑸點。
⑵系爭契約第11條約定原則上應符合「至本合約存續期間屆 滿時止」與「每批抵費地出售後」兩個要件，方得結算。 倘三方欲提前結算，則必須依系爭契約第11條但書「必要 時」並經三方同意後，方得為之。系爭契約之當事人均認 同甲項、乙項係不同選項，無法合併主張，上訴人不終止 系爭契約了結獲利，即無法取回系爭投資回饋。 ⒊蔡明隆、李樹仁、江文國、沈錫温則以：
⑴引用前開栗志中補充陳述⑸點。
⑵蔡明隆、江文國符合經營判斷法則「不具個人利害關係即 須獨立自主」之要件。另李樹仁、沈錫温非本投資案核心 承辦人員，且未參與、涉入、洽談或主導本投資案進行或 終止，而係審酌當時時空環境，參酌系爭法律意見書等外 部專業意見後，合理相信該決定係符合上訴人當時最佳利 益，並善意作出經營判斷，難謂有何違反注意義務之情。 又上訴人僅挑明蔡明隆、林世民、張偉能、江文國等4人 有個人利害關係而不合經營判斷法則，則上訴人顯已自認 其餘被上訴人均符合經營判斷法則之要件。
⒋李素箱等2人則以：
⑴其等對本案不具個人利害關係，於執行獨立董事職務時， 已依據「保險業公司治理實務守則」及「保險業風險管理 實務守則」相關規定為準則，以「公司整體營運」觀點， 採「最小風險管理角度」執行經營之判斷，做出對上訴人 公司最佳利益之經營決策，始於系爭2次董事會同意簽訂 系爭協議，其決策除並未造成上訴人損害，且具體實現年 報酬高達22.5%(投資總報酬90%)之結果，即時解決公司資 本適足率嚴重不足風險，及現金流動性不足之資金缺口風
險，無造成上訴人任何損害。
⑵至目前為止系爭計畫開發有諸多訟訴及爭議，尚未完成重 劃，顯見系爭協議係有效評估個案風險及整體風險，並無 濫用裁量權。
⒌張偉能、王文傑則以：
⑴引用前開栗志中補充陳述⑸點。
⑵張偉能因出國未參與第9次董事會決議，有正當理由，自無 違反任何注意義務。張偉能於第11次董事會召開時，以有 利害關係為由於表決時依法迴避，依公司法第178、206條 、公開發行公司董事會議事辦法第16條規定，張偉能不僅 需於表決時迴避，更不得加入董事會討論，上訴人指摘張 偉能未能發言表示反對致上訴人受損，自不足採。 ⑶王文傑僅為監察人列席會議，就議案無投票權，且其參考 上訴人內部評估資料、變更協議書及系爭法律意見書等， 認為上訴人與○○公司等2人簽定系爭協議並取回系爭投資 回饋，對上訴人有利，無違反注意義務
⑷又江○黛於100年10月17日之電子郵件收件人不包含張偉能 、王文傑，其等亦無出席同年11月21日、11月24日之會議 ，顯無上訴人主張之任何事前謀議行為。
⑸上訴人未就甲、乙項間是併存關係應盡舉證之責。上訴人 未具體特定張偉能、王文傑有何行為致上訴人受有損害， 其等參與董事會之行為與上訴人之損害發生有何因果關係 ，而需與其他被上訴人負連帶賠償責任，僅包裹式的認定 所有董事及監察人均應負損害賠償之責，顯不可採。 ⒍陳建勝則以：
⑴系爭契約如何解釋，應探求洪○全及蔡明隆之真意。洪○全 既已證稱系爭契約關於上訴人之投資獲利為9億元等語， 則上訴人尚可行使甲項約定權利，不符系爭契約之當事人 真意。況陳建勝未參與上訴人與○○公司形成系爭契約、簽 立系爭協議書過程，無從明確知悉甲、乙項約定為擇一或 併存關係。
⑵違反不作為義務之前提是要有一作為義務存在，上訴人主 張陳建勝違反不作為義務，需主張陳建勝事前知悉此決議 違法，且其有機會及義務在系爭2次董事會提出反對意見 之作為義務存在，惟從卷附相關事證及當時時空環境，系 爭2次董事會在高度監理情形下，已將相關程序踐行完畢 且備齊有關文件，上訴人既為資本適足率嚴重不良之壽險 公司，陳建勝之認知應儘速將系爭投資回饋收回，保障上 訴人股東和保戶，而未提出反對意見，符合經營判斷法則 ，無違反任何善良管理人注意義務之情形存在。
⑶又栗志中於另案補充上訴理由狀之記載，與上訴人取回系 爭投資回饋後是否能繼續享有甲項權利無涉；且第9次董 事會前，無上訴人所稱會前會召開之情形。
⒎林明智則以：
⑴其在第一次撥款後始被指派辦理重劃進度之查核作業，非 自始即承辦系爭計畫，亦未曾參與系爭契約之訂定，無從 知悉系爭契約議約暨締約過程。且其僅負責本案相關科室 與外部會計、法律意見等文書資料之彙整及聯絡，並將彙 整意見呈報上級，無決策權限，且依法無列席報告之義務 ，縱未列席、報告亦無違反其職務或法令應遵守之注意義 務，上訴人未舉證其參與第9次董事會有何侵害行為，且 本案既有系爭法律意見書等外部專業意見提出，並經董事 會決議通過，其遵照決議辦理相關業務，乃正當行使職務 之行為，自無過失可言，無庸負損害賠償之責。又其未曾 參與第11次董事會。
⑵江○黛就相關協議書、會議紀錄等電子郵件之所以傳送給林 明智，亦係因林明智為彙整各方資訊之聯繫窗口；又一般 公司於召開會議前，預先草擬會議紀錄或相關協議文件， 所在多有，並無違常理。
㈣並均答辯聲明：1.上訴駁回。2.如受不利之判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷四第87頁、卷五第12至17頁） ㈠金管會於105年1月26日，依保險法第149條第3項第1款及第5 項規定，對上訴人予以接管處分，並委託財團法人保險安定 基金為接管人，原有股東會、董事會、董事、監察人、審計 委員會或類似機構之職權均為停止，相關職權由接管人依據 保險法相關規定行使。
㈡○○人壽保險股份有限公司（下稱○○公司）於106年5月2日概括 承受上訴人之資產、負債及營業。但關於概括讓與及承受合 約2.3.1約定「保留資產」由賣方繼續保留者：2.3.1.4「賣 方因臺中市○○自辦市地重劃區投資案之原因事實或法律關係 所得請求之權利或利益，及其相關訴訟、保全程序與所提存 之擔保金。」上訴人就本件相關法律關係及訴訟權能均未移 轉讓與予○○公司。
㈢上訴人及○○公司等2人於97年6月20日簽訂系爭契約。 ㈣甲項約定：「甲方（即○○重劃會，下同）同意本投資回饋（ 含投資本金及投資獲利），以全部抵費地或出售抵費地所得 價金，依第4條所定乙（即上訴人，下同）丙（即○○公司， 下同）雙方出資比例回饋，相關作業由乙丙雙方另議後通知 甲方，甲方應無條件配合辦理。」。乙項約定：「前項投資
回饋（含投資本金及投資獲利），丙方保證自乙方第一次撥 款日起算42個月內，以現金方式給付乙方之投資回饋（含投 資本金及投資獲利），且丙方保證乙方投入本○○○開發計劃 之資金最低獲利（不含投資本金）依下列二款取其高：一、 9億元。二、乙方投入資金之加權平均計算年報酬率20%計算 」。
㈤依臺中市政府97年1月29日府地劃字第0000000000號函，核定 重劃計畫書附件二「臺中市○○自辦市地重劃區工作進度表」 中，項次10「工程規劃設計」起迄日期自97年12月1日至98 年2月28日；項次16「交接土地及清償」起迄日期為100年6 月1日至100年11月30日。
㈥上訴人於97年6月25日第一次撥款2億元予○○重劃會。 ㈦臺中市政府以99年3月5日府地劃字第0000000000號函，請重 劃會落實99年1月26日協商會結論「請重劃會加強與陳情民 眾溝通並研議保留○○溝之可行性方案，共創三贏，並在未取 得共識前暫緩施工」。臺中市政府以100年5月9日中市地劃 一字第0000000000號函，就系爭計畫辦理變更之工程計畫書 、圖，同意備查。
㈧被上訴人於上訴人所擔任職位：
1.栗志中自97年2月22日起開始擔任上訴人董事，自99年1月19 日起，訖105年1月26日係上訴人公司之董事長，為保險業之 負責人。
2.蔡明隆自99年1月19日起，陸續於上訴人公司擔任副總經理 、資深副總經理及代理總經理等職，且擔任董事，為保險業 之負責人。
3.林世民自100年3月31日起至105年1月26日間止，擔任上訴人 公司董事，為保險業之負責人。
4.張偉能、沈錫温等2人自99年1月19日起至102年1月18日止擔 任上訴人董事，李素箱等2人為獨立董事，陳建勝等2人為監 察人。
5.林明智則自95年6月26日起在上訴人公司法務室任職，於100 年2月8日在不動產資產管理科擔任副理，於104年10月30日 離職。
㈨上訴人公司股務科副理江○黛，於100年10月17日以電子郵件 方式將規劃之內容及所需之公文，寄發予栗志中、林明智、 蔡明隆及時任上訴人公司法令遵循室經理楊○鈞等人確認。 ㈩前開100年10月17日電子郵件內容所規劃之流程為：「1.先行 函送重劃會通知約定時間將至，副本通知○○土地開發公司。 2.擬定○○重劃會於收到函後，回復本公司先依約與○○土地開 發公司協議分配問題。3.本公司召集會議，與○○公司開發公
司協議投資回饋分配及收益實現問題」；郵件所附附件包括 ：「朝陽人壽致○○重劃會函稿」、「○○○開發計畫會議紀錄 稿」及「○○重劃會覆朝陽人壽函稿」。
前揭「100年10月17日電子郵件所附之「○○○開發計畫會議紀 錄稿記載：「經雙方商議，朝陽人壽希望○○公司能考量其急 於改善公司財務狀況，擴展公司經營績效之緣由上，仍希望 ○○公司或○○重劃會能依約給付投資回饋。○○公司表示，重劃 進度落後實非其造成，也希望朝陽人壽能諒解，○○公司亦能 體諒朝陽人壽之處境，希望能尋求雙贏。○○公司提議表示雖 遲延責任不在該公司，但其仍將與○○重劃會商議，是否不待 辦理結算，仍於100年12月底將保證之投資回饋給付朝陽人 壽，並於○○重劃會給付投資回饋後共投投資契約書之權利義 務即行終止。」。
依上訴人公司99年度年報顯示，截至100年5月20日年報日期 為止，栗志中、沈錫温、李樹仁等3人為玉新投資股份有限 公司（下稱玉新投資公司）於上訴人公司之法人代表，而玉 新投資公司股東包括持股9.58%之紀○枝，另紀○枝亦為○○公 司之董事；另江文國及林世民2人均為○○國際股份有限公司 （下稱○○國際公司）於上訴人公司之法人代表，江文國並同 時擔任○○公司之董事，林世民則同時擔任○○公司之總經理； 蔡明隆及張偉能則同為○○投資公司當時於上訴人公司法人代 表，而○○公司亦為玉新投資公司之關聯企業；監察人陳建勝 、王文傑則為○○投資公司於上訴人公司之法人代表。且依上 訴人歷年股東會年報資料得知，以100年4月30日為基準日， 林世民持有○○國際公司15%股權，為○○國際公司前十大股東 之一。
上訴人與○○公司間關於系爭協議之討論會議（即100年11月21 日及11月24日之○○○開發會議之會議紀錄），上訴人之與會 代表為栗志中、蔡明隆。
金管會前於100年12月16日以金管保理字第00000000000號函 （下稱系爭100年12月16日金管會函文）針對第7屆第10次董 事會議程函上訴人注意辦理及改善事項，討論事項案由九之 疑慮為：(1)倘○○公司於變更契約協議書所載應給付期限內 未履行給付義務，應如何保全貴公司權益。(2)若加計9億元 後，貴公司RBC仍未達法定標準，惟若僅收回2.5億元，則增 資金額將更形擴大，請貴公司積極進行各項財務結構改善計 畫，以提升資本適足率。
保險局於100年12月29日以保局（財）字第00000000000號函 （下稱系爭100年12月29日保險局函文）通知上訴人，提醒 上訴人公司積極進行各項財務結構改善計畫，以提升資本適
足率（見本院卷三第503至504頁）。
對○○法律事務所於100年12月13日出具之法律意見書、○○○○會 計師事務所（下稱系爭會計師事務所）亦於100年12月9日之 EMAIL、於100年12月23日內部討論有關本案認列利益合理性 之結論、100年10月20日事務所內部QRM諮詢單就上訴人公司 是否應於100年底按合約規定認列9億元之投資回饋利益之內 部研究意見（下合稱系爭法律意見書等）之形式上真正性不 爭執。
江○黛於調詢時證稱：100年10月17日的電子郵件是其寄發， 其記得是蔡明隆指示其將○○○投資回饋收益計畫之電子郵件 及其附件寄給公司主管，其將電子郵件附件寄給蔡明隆，表 示有完成交辦事項，用途是因○○○投資回饋收益計畫合約約 定的3年6個月期限即將到期，所以蔡明隆請栗志中、林明智 、證人楊○鈞等人與○○公司協議，上訴人亦需召開內部開會 協議相關事宜等語。
上訴人於100年12月30日召開第9次董事會。 1.出席：
⑴董事部分：栗志中、沈錫温、李樹仁、蔡明隆、江文國、 林世民；獨立董事：李素箱、羅明敏。
⑵監察人部分：陳建勝、王文傑（無投票權）。 ⑶列席人員：林明智。
⑷迴避人員：栗志中、蔡明隆、江文國、林世民。 ⒉該次會議決議通過與○○重劃會、○○公司簽署系爭協議。其上 訴人董事會討論事項說明四記載：朝陽公司於100年12月16 日之資本適足率為-149.54%，會議資料包含內部評估資料、 本件原審卷三第80頁協議書內容及法律意見書。 張偉能於100年12月9日即出境前往澳大利亞參加女兒畢業典 禮，於101年1月15日始返國。
上訴人於100年12月31日與○○公司等2人簽立系爭協議，其上 蓋有傅○道之印章。
系爭協議經第11次董事會為追認。
⒈出席：
⑴董事部分：栗志中、沈錫温、李樹仁、蔡明隆、江文國、 林世民、張偉能，獨立董事：李素箱、羅明敏。 ⑵監察人陳建勝、王文傑（無投票權）。
⑶列席人員：朱○偉、詹○清、葉○山。
⑷迴避人員：栗志中、蔡明隆、江文國、林世民、張偉能。 ⒉該次會議決議通過追認系爭協議內容。
四、兩造爭執事項：
㈠系爭協議是否生效？
⒈金管會得否依保險法第149條第1項第5款規定，撤銷系爭2次 董事會決議是否違反雙方代理而無效？
⒉系爭協議是否違反雙方代理而無效？
㈡甲項、乙項間為併存或擇一關係？若系爭協議合法生效，上 訴人是否因簽訂系爭協議而受有系爭其餘投資回饋損害？ ㈢上訴人主張依民法第184條第1、2項、第185條第1項規定，請 求被上訴人連帶負損害賠償責任，是否有理由？ ⒈被上訴人得否主張經營判斷法則而免責？
⒉被上訴人抗辯已罹於時效，是否有理由？
㈣如上訴人確受有系爭其餘投資回饋損害，則上訴人依系爭上 訴人主張請求權依據（除侵權行為外），請求被上訴人連帶 負損害賠償責任，是否有理由？
⒈被上訴人得否主張經營判斷法則而免責？ ⒉上訴人是否受有系爭其餘投資回饋損害？ 參、本院得心證之理由：
一、依前開兩造不爭執事項及所示，被上訴人各自就系爭2次 董事會通過決議時之職務及行為態樣，暨參與程度分別認定 如附表一所示之事實。
二、系爭協議業已於100年12月31日生效： ㈠按契約自由係受憲法保障之基本權利，當事人在不違反法律 強制規定之範圍內，得自行決定契約之對象、方式、種類及 內容，形成互受拘束之私法上權利義務關係。此項應受契約 拘束之正當性基礎，源自立於平等地位之當事人，得依自由 意思所合致成立之締約行為（最高法院111年度台上字第116 9號民事判決意旨參照）。查，系爭協議之約定內容，無任 何負停止條件或始期約定或生效日期之字句，亦無任何違反 相關強行或禁止規定之情形存在，則依前揭說明，系爭協議 即於100年12月31日生效，而此事實除為上訴人所自認外(見 本院卷四第86、255頁)，復為被上訴人所不爭執，自應堪信 為真。則上訴人既已將收回投資受益認列於100年度收益中 （見本院卷二第195頁），縱未發生第11次董事會所為決議 通過追認系爭協議內容之事實（見兩造不爭執事項所示） ，仍不影響前開系爭協議於100年12月31日生效，且○○公司 已履行部分系爭協議之義務等事實（見本院卷二第197頁） ，足證上訴人因系爭協議之簽訂，及後開本院所認定之事實 ，導致其所受損害於100年12月31日即已發生，核與金管會1 01年5月10日檢局（保）字第0000000000號函之說明二之㈡所 載：「97.6.20及100.12.31三方簽訂之共同投資契約書及協 議書，有下列疑義：…該回饋金依計畫當時投資績效分析及 說明，投資績效扣除本金10億元後貴公司應尚有16.27億元
之投資收益，高於已認列之不動產投資收益新台幣9億元， 惟依協議書第四點…」等語（見原審卷二億155至156頁）， 並無再追究第11次董事會所為決議通過內容列為缺失事項。 ㈡被上訴人辯稱：上訴人受高度監理，須遵守保險法相關嚴格 規範，且○○投資公司曾2次正式發函請金管會及財團法人保 險安定基金，請求依保險法第149條第1項第5款規定，撤銷 系爭2次董事會決議等情，固經栗志中提出○○投資公司106年 8月10日（106）○○字第000000號函及106年9月29日（106）○ ○字第000000號函為憑（見本院卷五第35至43頁）。然遍查 本件全部卷宗事證，兩造迄今未能提出金管會曾依保險法第 149條第1項第5款規定，撤銷系爭2次董事會決議之行政處分 等相關事證予本院參酌；又因金管會是否做成上開行政處分 而致其自身權益遭受不當或違法之損害者，依法本可另循訴 願或行政訴訟以資救濟（司法院大法官釋第148號及第158號 解釋文意旨參照）。故金管會是否應為上開行政處分之事件 ，其性質應屬公法上事件，非民事訴訟所得審究之範圍，本 院僅得就人民私法上爭執事項予以裁判之原則，而不得就其 公法上關係逕予以判斷。
㈢次按禁止雙方代理旨在保護本人之利益，依民法第106條前段 規定，代理人經本人許諾，得為雙方代理之法律行為。禁止
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網