臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第2974號
上 訴 人
即 被 告 許祐城
選任辯護人 李志仁律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院111年度訴字第276號，中華民國111年10月17日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第1236號、1
11年度偵字第1794號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案審理範圍之說明：
㈠按民國110年6月16日修正公布之刑事訴訟法第348條規定：「 （第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決 之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係 之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上 訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其所 指之「刑」，係指法院基於應報、威嚇、教育、矯治與教化 等刑罰目的，就被告犯罪所科處之主刑及從刑而言。因此法 院對被告之犯罪具體科刑時，關於有無刑罰加重、減輕或免 除等影響法定刑度區間之處斷刑事由，以及刑法第57條各款 所列情狀暨其他影響量刑之因素，均係法院對被告犯罪予以 科刑時所應調查、辯論及審酌之事項與範圍（最高法院111 年度台上字第2489號判決參照）。
㈡本案係被告提起上訴，依刑事上訴理由狀之內容，表明僅就 科刑部分提起上訴（本院卷第13-19頁），且於本院審理時 ，被告亦明示僅對原判決之量刑一部提起上訴（本院卷74-7 5頁），依前述說明，本院僅就原判決所宣告「刑」之部分 進行審理及審查其有無違法或未當之處，至於原判決其他部 分（指犯罪事實、證據取捨之說明、論罪及沒收），則均不 在上訴範圍內，而非本院審理之範疇，先予敘明。二、本案據以審查量刑妥適與否之「犯罪事實」、「罪名（所犯 法條）」，依前述說明，以下援引原判決之記載為認定為基 礎：
㈠犯罪事實：
許祐城明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例列管之第二 級毒品，不得意圖營利而非法販售他人，竟基於販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意，以使用之0000-000000號行動電 話門號下載通訊軟體Line(暱稱:「程仔」)供作販賣前述毒
品之聯絡工具。李光展於民國110年7月9日22時許，先以上 開通訊軟體與許祐城聯繫購毒事宜後，李光展即於當日23時 許，獨自騎乘車號000-000號普通重型機車前往臺中市大里 區仁化路與至善路口之統一便利超商；而許祐城則獨自駕駛 喜美廠牌，車號000-0000號之白色自用小客車到場。雙方見 面後，李光展下車步行至由許祐城駕駛之上開車輛駕駛座旁 ，許祐城搖下車窗，李光展即將新臺幣（下同）3,000元交 給許祐城，許祐城當場將1包甲基安非他命交與李光展。許 祐城以上開方式販賣第二級毒品甲基安非他命與李光展1次 。
㈡罪名：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第第4條第2項之販賣第 二級毒品罪。
三、被告上訴理由及辯護人為被告提出之辯護意旨： ㈠原判決論以「累犯」為不當，因為起訴書雖有記載被告構成 累犯的事實，但原審沒有令檢察官舉證提出前案確定判決、 執行指揮書、執行函文等相關執行資料，舉證不足。再者， 被告雖曾因施用第二級毒品遭判處有期徒刑6月，並入監執 行完畢，但施用毒品為自我戕害之病態犯罪，未造成國家社 會之危害，本案販毒對象僅李光展一人，犯罪類型不同，彰 顯的惡性、反社會性不同，不能認有加重處罰的必要性。 ㈡原判決未依刑法第59條減輕亦屬不當。本案被告僅販賣一人 ，對象李光展為其當兵的同袍，所得僅3千元，情輕法重， 被告於偵、審中均坦承犯行，又李光展與被告有債務糾紛， 李光展指被告為毒品上手，有栽贓嫁禍之可，其指述被告有 多次販賣毒品乃單方指述，無補強證據，原判決以此認為被 告無從依刑法第59條減刑，即屬不當。
四、本院之判斷：
㈠關於是否依累犯規定加重處罰：
⑴被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程 序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。而衡 諸現行刑事訴訟法採行改良式當事人進行主義，關於起訴 方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事 實，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規 定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交 法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證 據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係 由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀 錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證
據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動 藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證 據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真 實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同 一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據 或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之 同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之 並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程 序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第373 4號判決意旨參照）。
⑵查被告於108年間，因毒品危害防制條例案件經本院以108 年度簡字第820號判決判處有期徒刑6月確定，於108年12 月2日入監執行，109年5月31日徒刑執行完畢等情，有上 開判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可稽（原 審卷第216之1、216之2頁、第25頁）。業經本件檢察官起 訴書犯罪事實欄已載明被告構成累犯之前科事實，復於原 審審理時經檢察官論告指出前案為施用第二級毒品犯罪， 請求就本案加重其刑，是檢察官已於起訴書記載被告構成 累犯之前科事實及證據，並將證物一併送交法院，進而具 體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之施用毒品前案 資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執行完畢日 期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄，足見檢察官就被 告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法，且指 出加重其刑之必要性。而被告上開執行紀錄，經原審審理 時依法調查及辯論，當事人雙方均無意見（原審卷第177 頁），於原審審理時，被告亦對上述執行紀錄表示沒有意 見（原審卷第179頁），是依卷附被告前案紀錄表所示， 被告於徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，為累犯。被告於上開前案執行完畢之後，歷時未 久即故意再犯本案之罪，參以前案所犯施用毒品罪，與本 案販賣毒品罪相較，犯罪型態由自我戕害的毒品施用，轉 為擴大毒品流通而危害他人的犯罪，原判決敘明兩者「均 屬於故意犯罪類型，且均係毒品危害防制條例案件，顯見 前案有期徒刑執行並無顯著成效，被告對於刑罰之反應力 薄弱，仍應適用累犯規定予以加重，不致生被告所受之刑 罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之 侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條 比例原則情形」，因而依累犯規定加重處罰，核無不當， 應予維持。
㈡關於刑之減輕：
⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷審中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。查被告就本案犯罪事實即販賣第二級毒品之犯行 ，於偵查中及歷次審理時，均自白犯罪（見偵1236卷第14 6頁，原審卷第177頁、本院卷第80頁），是應依毒品危害 防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。 ⑵次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法旨意在於鼓勵被 告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕 毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來 源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免 除其刑之寬典。惟所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條 例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒 品來源而言，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該 違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開 規定減免其刑，並非漫無限制，是倘犯販賣毒品罪，自須 供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查 獲」，則係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使 有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查 （或調查），並因而查獲而言。查被告雖於警詢、偵訊時 係供稱曾向徐詠智購買安非他命（見偵1236卷第48至51頁 、第146頁），惟經原審向臺中市政府警察局清水分局函 查有無因被告供述查獲毒品來源乙情，經臺中市政府警察 局清水分局以111年5月26日中市警清分偵字第1110017864 號函檢附刑事案件報告書、徐詠智調查筆錄、職務報告， 並說明因監視器影像已遭覆蓋，無法確認許祐城當日是否 曾前往徐詠智住處，另多次電話通知許祐城請其提供渠所 稱之MESSENGER與徐詠智之對話紀錄，然許祐城並未提供 相關資料可資佐證向徐詠智購買毒品是否屬實；另徐詠智 否認曾販售安非他命予許祐城，並稱不認識許祐城等情（ 見原審卷第95至106頁）。經查，被告雖曾於警詢、偵查 階段供述其毒品來源，然並未因此查獲上手或共犯，是並 無同條例第17條第1項規定之適用。
㈢關於是否依刑法第59條規定減刑：
辯護人雖於原審及本院以被告認罪，坦承有販賣第二級毒品 ，請考量被告坦承犯行，犯後態度良好，本件毒品販賣次數 只有1次，對象李光展為其當兵的同袍，販賣金額為3,000元 ，並非嚴重危害社會的行為，且被告有正當職業，每天認真 送貨，家中小孩上月剛出生，請從輕量刑，並依照刑法第59
條酌減被告刑責等語為辯。惟刑法第59條規定犯罪之情狀顯 可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此 雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪 另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同 情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者， 始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全 部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般 人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。查被告本件所犯販 賣第二級毒品罪，綜觀其犯罪之目的、動機、手段等，客觀 上尚無任何情堪憫恕或特別之處，殊難認另有特殊原因或堅 強事由，足以引起一般同情而顯然可憫。又被告販賣之毒品 數量雖不多，販賣所得亦非鉅，然該等第二級毒品於國內流 通泛濫，對社會危害既深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知 ，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑 ，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。況本 院認就被告本件犯行，已有毒品危害防制條例第17條第2項 減輕其刑規定之適用，核無情輕法重之情形，尚無從依刑法 第59條之規定酌減其刑。
五、關於原審判決之科刑及上訴意旨有無理由之判斷： ㈠原審經審理結果，以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制 條例第4條第2項、第17條第2項、刑法第47條第1項等規定， 並以行為人之責任為基礎，審酌：毒品對社會秩序及國民健 康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品行為情節尤 重，被告明知第二級毒品甲基安非他命，對人體健康戕害甚 鉅，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾販 賣毒品予他人，肇生他人毒品之來源，戕害國民身心健康， 並有滋生其他犯罪之可能，實應嚴加非難。然考量被告犯後 坦承犯行，且其販賣毒品之對象僅有李光展1人1次，以3,00 0元之價格販賣甲基安非他命1包等情；兼衡被告自述國中畢 業之教育程度、已婚、與配偶、小孩及母親同住、小孩係上 月出生、家中係低收入戶、現從事物流工作、每月收入約3 萬多元等語（見原審卷第179頁），暨其犯罪動機、目的、 手段及所生危害等一切情狀，量處有期徒刑5年6月。經核原 判決此部分量刑尚屬妥適，並無過重或失輕之情事，應予維 持。
㈡被告上訴無理由：
按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平 、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入
情形，即不得指為違法。查原審判決已經記載量刑審酌各項 被告犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，在 法定刑內科處其刑，尚屬妥適，業如前述，又毒品危害防制 條例第17條第2項關於偵、審自白之減刑外，別無其他減刑 事由，亦經本院論述如上。是被告主張原審量刑過重云云， 難認有據。本件被告上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官郭靜文到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 2 月 23 日 刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文
法 官 黃 玉 齡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 李 妍 嬅
中 華 民 國 112 年 2 月 23 日