臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第2952號
上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 郭俊甫
選任辯護人 關維忠律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗
地方法院110年度訴字第566號中華民國111年11月2日第一審判決
關於量刑部分(起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第74
80號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：
刑事訴訟法第348條於民國110年6月16日修正公布、同年月 18日施行，修正後該條第1、3項規定：「(第1項)上訴得對 於判決之一部為之。(第3項)上訴得明示僅就判決之刑、沒 收或保安處分一部為之。」其立法理由載明：「為尊重當事 人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權 人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴 之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪 併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併 罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不 及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審 審查範圍。」查本件被告郭俊甫因犯販賣第二級毒品未遂罪 ，共2罪，經原審各判處有期徒刑1年、1年8月，定應執行有 期徒刑2年及宣告附條件緩刑5年，檢察官及被告均不服原判 決提起上訴，並於上訴書狀內及本院審理時表明係就原判決 量刑部分提起上訴，故本院審理範圍僅限於原判決量刑部分 ，先此敘明。
二、本案經本院審理結果，認為第一審判決之量刑並無不當，應 予維持，並引用第一審判決書記載量刑所依據之犯罪事實、 所犯法條及罪名(如附件)。
三、檢察官上訴意旨略稱：
本件查獲被告販賣第二級毒品未遂之次數達2次，堪認其販 毒犯意甚堅，雖囿於偵查資源有限，警方未再以「釣魚」方 式繼續向被告購買大麻，然已足見被告從事大麻販售之犯罪 並非偶一為之，且被告可一次提供85公克之大麻供貨(扣得
大麻數量為90公克)，顯然其大麻販售事業已具相當規模， 惡性非輕。被告犯行雖屬未遂，然係因警方之偵查作為而未 達既遂，並非出自其自身之悔意而主動中止犯行，本案幸因 警方偵查而阻止被告犯行，若未經查獲，被告勢必繼續從事 毒品販售事業，對國民健康、社會風氣造成難以計量之損害 。被告具備大學畢業學歷，甚且已錄取逢甲大學碩士班，具 有高度智識，受有良好教育，受國家社會投入大量資源栽培 ，不僅對於法規，對於不可害人之基本道德更應深有所知， 然其為貪圖自己不法利益，不思以所學回饋社會，竟以損害 他人身體健康之犯罪手段賺取暴利，惡性更形重大，實不能 僅以被告已錄取碩士班等因素為由，即對其處以較輕之刑， 並給予緩刑宣告，原判決量刑難謂允當。為此提起上訴 ，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。四、被告上訴意旨略稱：
被告兩次販賣毒品未遂犯行，第1次交易數量僅區區3公克， 第2次交易數量雖較前次為多，但亦僅有約90公克大麻枝葉 乾燥後之菸草；然毒品危害防制條例第4條第2項販賣二級毒 品罪之法定刑度卻為無期徒刑或10年以上有期徒刑之重罪， 於國民法感情上恐有情輕法重之感，應認得依刑法第59條規 定酌減其刑。且原審諭知緩刑期間5年略有過長過苛之嫌， 應可再予減低，以勵被告自新。
五、本院駁回上訴之理由：
㈠原審科刑理由係以：
⒈減刑事由：
①本案有因被告供述而查獲毒品來源，即第1次販賣毒品的上 游「吖禎」黃崇禎、第2次販賣毒品的上游林莛竣，有臺 灣臺北地方檢察署111年4月1日北檢邦岡111偵3194字第11 19028531號函、111年5月30日北檢邦岡111毒偵295字第11 19047168號函、111年7月28日北檢邦岡111偵3194字第 1119066989號函及所附苗栗縣警察局竹南分局刑事案件報 告書各1份可憑(原審卷第107、133、153至159頁)，就被 告所犯2罪均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕 其刑。
②毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告於偵 查及審判中均自白本件販賣第二級毒品未遂2罪，應依上 開規定遞減輕其刑。
③被告2次已著手販賣第二級毒品行為之實行，惟喬裝買家之 警員自始並無向其購毒之真意，而未生交易成功之既遂結 果，應屬未遂犯，均依刑法第25條第2項規定遞減輕其刑
。
⒉刑之酌科：
原審以行為人之責任為基礎，審酌被告年紀尚輕，不思循正 途賺取金錢，明知大麻為毒品危害防制條例所列管之第二級 毒品，不得非法販賣，且大麻毒品對於他人身心健康、社會 秩序之危害至深且鉅，施用該毒品者容易上癮而戒除不易， 仍無視於國家杜絕毒品之禁令，利用通訊軟體Telegram與喬 裝購毒者之警員接洽交易事宜，前後2次著手販賣第二級毒 品大麻牟利，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕 害國民身心健康，且有孳生其他犯罪之可能，犯罪所生危害 程度非輕，考量被告第2次販賣數量及金額較多，犯罪情節 較第1次為重，兼衡其尚無前科紀錄，過去素行良好，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，其犯後坦承犯行，並 供出上手使警方破獲，犯罪之動機、目的，及其向原審自述 教育程度為大學畢業，目前準備就讀碩士班，與父母、祖父 母同住(原審卷第191頁)等一切情狀，另參酌檢察官於起訴 書請求對被告從輕量刑之記載，就被告第1、2次所犯販賣第 二級毒品未遂罪分別量處有期徒刑1年、1年8月，並定其應 執行有期徒刑2年。
⒊緩刑宣告：
被告固因本案而觸法，然其此前並無前科，本案犯罪後始終 坦認犯行，且觀其著手販賣之毒品種類及數量，堪認當係因 一時貪念，為賺取些微利潤，因而失慮犯下本案致罹刑典， 諒其經此起訴、審判程序，理當知所警惕，信無再犯之虞。 復因被告現已錄取就讀逢甲大學碩士班(原審卷第205至209 頁逢甲大學111學年度碩士班考試入學招生備取遞補錄取通 知單、碩士班新生報到程序單、111學年度第1學期繳費收據 )，如令其入監服刑，亦可能導致其遭標籤化，而難於刑罰 執行完畢後尋求就業或融入社會，尚非妥適，原審因此認前 開對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第 1項第1款規定宣告緩刑5年，以勵自新。又考量被告犯罪之 動機及情節，且為使被告得以建立正確觀念，回歸正常生活 ，除命其向公庫支付一定金額外，因被告欠缺法治觀念，有 命其接受法治教育，促其認知並遵守法律之必要，而依刑法 第74條第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款規定，命其 應自判決確定之日起6個月內向公庫支付新臺幣15萬元，及 應接受法治教育課程5場次，併諭知緩刑期間付保護管束， 期使被告能從中深切記取教訓，並由觀護人予以適當督促， 避免被告再度犯罪並回歸正常生活。
㈡按刑法第71條第2項固規定：有2種以上之減輕者，先依較少
之數減輕之。惟有期徒刑減輕者減輕其刑至2分之1，或3分 之2者，係指就法定本刑減刑之最高度以2分之1或3分之2為 限，則於其限度之內，究應減幾分之幾，裁判時本有自由裁 量之權，除非判決中已敘明減刑之順序及其幅度，所裁量之 刑期因違反刑法第71條第2項規定之順序，致被告不利益時 ，始為違法(最高法院110年度台上字第3950號判決要旨)。 本件原審雖於判決內先敘明應依毒品危害防制條例第17條第 1項規定減輕其刑，嗣始依同條第2項規定遞予減輕其刑，有 悖於刑法第71條第2項所規定減刑順序，然原判決既未說明 各該次減刑之幅度，且被告所犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為有期徒刑10年， 被告符合前述理由五㈠⒈①至③所示減刑事由，無論先依毒品危 害防制條例第17條第1項、第2項、刑法第25條第2項其中任 一規定予以減輕其刑，再依其餘規定予以遞減其刑，減刑後 之最輕本刑均為有期徒刑10月，並無差異。原判決就被告所 犯販賣第二級毒品未遂2罪所量處有期徒刑1年、1年8月 ，俱在法定刑度範圍內，並無因違反刑法第71條第2項所定 減刑順序而致被告不利益之情形。則原判決此部分瑕疵，顯 然於判決結果無影響，尚不構成本院撤銷原判決之理由，先 予指明。
㈢經核原判決對被告科刑時審酌之前開情狀，業已考量刑法第5 7條所列各款事項，所處各罪刑度及所定應執行刑皆符合公 平正義及比例原則，並無輕重失衡之情形，所為附條件緩刑 宣告及所定緩刑期間亦均屬妥適，應予維持。檢察官上訴意 旨指摘原審量刑過輕及宣告緩刑不當、被告上訴意旨指摘原 審諭知緩刑5年期間過長，均不足採。又被告雖請求本院依 刑法第59條規定酌量減輕其刑，然查被告所犯販賣第二級毒 品未遂2罪，經依前述未遂犯、偵審中自白、供出毒品來源 規定減輕其刑後，所犯2罪之最低本刑各已減至有期徒刑10 月。本院考量第二級毒品對國民健康及社會秩序危害甚鉅， 而經政府嚴刑禁絕持有及販賣，被告為高級知識份子，對於 毒品之危害及政府查緝販毒之決心，自無不知之理，竟仍為 本案2次販賣第二級毒品未遂犯行，其犯罪情狀在客觀上並 不足以引起一般人之同情，自無顯可憫恕、縱科以依法減輕 後之最低度刑猶嫌過重之情形，故無適用刑法第59條規定再 酌減其刑之餘地。本件檢察官及被告上訴皆無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官姜永浩提起公訴，檢察官吳宛真提起上訴，檢察官郭靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 8 日 刑事第八庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 簡婉倫
法 官 黃小琴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 李宜珊
中 華 民 國 112 年 2 月 8 日