臺灣高等法院民事判決
110年度重上更一字第190號
上 訴 人 趙東洲
訴訟代理人 李永然律師
陳宜鴻律師
翁呈瑋律師
被上訴人 台灣肥料股份有限公司
法定代理人 黃耀興
訴訟代理人 陳添信律師
李宗憲律師
陳怡秀律師
蕭偉松律師
張敦威律師
杜英達律師
上 一 人
複 代 理人 林宗諺律師
上列當事人間請求返還買賣價金等事件，上訴人對於中華民國10
7年11月23日臺灣臺北地方法院106年度重訴字第1017號第一審判
決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於111年12月27
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣貳仟肆佰壹拾捌萬元，及其中新臺幣壹仟貳佰零玖萬元自民國一０六年六月二十八日起、新臺幣壹仟貳佰零玖萬元自民國一０八年六月一日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（均除確定部分外），均由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣捌佰零陸萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣貳仟肆佰壹拾捌萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國100年2月24日與被上訴人簽訂房屋土 地預定買賣合約書（下稱系爭買賣契約），約定由伊向被上 訴人買受「日升月恆」預售建案（下稱系爭建物）之A棟A3 戶10樓房屋（下稱系爭10樓房屋）及地下1層編號253、254
號停車位暨坐落基地應有部分（下合稱系爭10樓房地），價 金為新臺幣（下同）8,060萬元，並已支付2,126萬1,071元 。惟系爭10樓房地有如附表一所示之各項瑕疵，同時構成不 完全給付，經伊於104年5月24日、104年9月11日驗屋時，要 求被上訴人修補如附表一編號1至3所示瑕疵，及於108年2月 23日以台北古亭郵件第192號存證信函（下稱108年2月23日 存證信函）催告被上訴人修補如附表一編號4至11所示瑕疵 ，惟被上訴人遲未補正，並於108年5月6日將系爭10樓房地 所有權移轉登記予第三人，並已完成交屋，顯已無法履行移 轉系爭10樓房地所有權予伊之義務而構成給付不能，伊已於 如附表二「解約日期」欄所示日期合法解除系爭買賣契約（ 解約之日期、依據如附表二所示），即得依系爭買賣契約第 26條第2項約定，及民法第259條第1款、第2款規定，請求被 上訴人返還價金2,126萬1,071元；並依系爭買賣契約第26條 第2項約定，請求被上訴人給付以房地總價15％計算之違約金 1,209萬元，或依民法第227條、第231條第1項、第360條 、第226條第1項規定，請求被上訴人給付相當於違約金計算 標準之損害賠償1,209萬元，並求為命：被上訴人應給付上 訴人3,335萬1,071元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率5％計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行 。
二、被上訴人則以：伊否認系爭房地及系爭建物之公共設施具有 瑕疵，或有不完全給付情事，縱使系爭房地及系爭建物之公 共設施具有瑕疵，惟依系爭買賣契約第20條第1項約定之驗 收，係就專有部分交付之約定；第20條第3項所稱「交屋」 ，係指第3條所載之房屋、汽車停車位（不含共有部分）， 上訴人不得以共有部分或公共設施未完成交付或進行瑕疵修 繕或房地有其他瑕疵為由拒絕交屋及繳交應付款項，上訴人 於原審起訴時，含糊主張部分公共設施之瑕疵，原審審理時 僅主張專有部分地坪之輕微瑕疵，上訴人不得據此解除系爭 買賣契約，亦不得以部分公共設施之瑕疵為由拒絕交屋及繳 交應付款項；況上訴人行使民法第359條解約權已超過1年除 斥期間。伊於104年6月2日以肥資產字第1040000473號函（ 下稱104年6月2日函），依系爭買賣契約第17條約定通知上 訴人於104年6月3日後與伊辦理交屋手續，上訴人即應繳清 所有應付未付款（含交屋保留款），及完成包括過戶、辦理 貸款、驗收交屋等一切交屋手續，惟上訴人並未遵期辦理， 包括銀行貸款、過戶等一切交屋手續均未履行，伊再於105 年1月14日以肥土字第10500000030號函（下稱105年1月14日 函）通知上訴人於105年1月22日完成驗收交屋，然上訴人仍
未於期限內完成驗收及繳納所有應付未付款項，故伊於105 年3月9日以台北長春郵局第630號存證信函（下稱105年3月9 日存證信函）通知上訴人解除系爭買賣契約，自屬合法有效 。退步言，縱認伊前開所為辦理交屋手續之通知未完成合法 催告之程序，則伊已於108年2月19日委請律師以台北老松郵 局第37號存證信函（下稱108年2月19日存證信函）催告上訴 人履行給付應付未付之買賣價金，上訴人於108年2月20日收 受後，僅以108年2月23日存證信函告知伊應依約補正原審判 決所示系爭10樓房屋各項瑕疵及其他上列各項瑕疵，始能同 時請求上訴人給付買賣價金等語，並未履行給付買賣價金之 義務，伊再於108年3月21日以台北老松郵局第86號存證信函 （下稱108年3月21日存證信函）通知上訴人，解除系爭買賣 契約，故伊亦已完成合法之解約程序。伊既已以105年3月9 日存證信函或108年3月21日存證信函合法解除系爭買賣契約 ，則事後再將系爭10樓房地出售，並非一屋二賣，亦未構成 給付不能，上訴人請求伊返還價金、給付違約金或賠償損害 ，均於法無據。至上訴人所稱如附表一編號4至11所示瑕疵 ，均係於二審審理時追加主張之瑕疵等語，資為抗辯。三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴 ，其上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部 分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人3,335萬1,071元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息 。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁 回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。經本 院108年度重上字第124號（下稱本院前審）判決駁回上訴人 之上訴，上訴人扣除被上訴人已返還之917萬1,071元，就被 上訴人尚應給付之2,418萬元部分聲明不服，提起上訴，經 最高法院廢棄發回。上訴人之上訴聲明：㈠原判決關於駁回 上訴人下列第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2 ,418萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週 年利率5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行（上訴人 其餘敗訴部分業已確定，下不再贅述）。被上訴人之答辯聲 明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假 執行。
四、兩造不爭執事項〔見本院卷㈢第254頁至第256頁、第368頁至 第369頁〕：
㈠上訴人於100年2月24日與被上訴人簽訂系爭買賣契約，以總 價8,060萬元，向被上訴人購買「日升月恆」預售建案之系 爭10樓房地，並已支付2,126萬1,071元價金。 ㈡被上訴人以105年1月14日函通知上訴人關於驗屋作業已改善
完成，並請其於同年月22日前辦理驗收交屋手續〔見原審卷㈠ 第97頁、第98頁〕，但上訴人未配合辦理。 ㈢被上訴人以105年3月9日存證信函通知上訴人，表明依系爭買 賣契約第17條第3項、第26條約定解除系爭買賣契約，及沒 收房地買賣總價15％之違約金之意〔見原審卷㈠25頁至第28頁〕 ，上訴人於105年3月間收受上開存證信函〔見原審卷㈠第99頁 至第102頁〕。
㈣被上訴人於105年8月31日將上訴人已繳價金扣除違約金後之 餘款917萬1,071元，於士林地院提存所辦理清償提存〔案號 ：105年度存字第975號，見原審卷㈠第236頁〕，並經上訴人 於107年3月21日向士林地院提存所領取前述提存款項〔見本 院前審卷㈡第334頁）。
㈤原審判決後，被上訴人再以108年2月19日存證信函催告上訴 人給付未付之買賣價金，上訴人於108年2月20日收受此催告 函〔見本院前審卷㈠第155頁至第161頁〕。被上訴人復以108年 3月21日存證信函通知上訴人，表明解除系爭買賣契約之意 ，經上訴人於108年3月22日收受〔見本院前審卷㈠第163頁至 第175頁〕。
㈥被上訴人於108年5月6日將系爭10樓房地所有權移轉登記予第 三人，並已辦理交屋〔原因發生日期為108年3月21日，見本 院前審卷㈠第263頁至第265頁〕。
五、兩造爭執事項〔見本院卷㈢第256頁至第257頁、第369頁〕 ：
㈠上訴人於本院前審主張系爭10樓房地之公共設施有如附表一 編號4至11所示之瑕疵，是否屬新攻擊防禦方法？若是，是 否符合民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款規定，而應准 許提出？
㈡系爭買賣契約第20條第3項之約定，是否違反民法第247條之1 規定，及消費者保護法第11條、第12條規定，應屬無效？ ㈢被上訴人分別以104年6月2日函、105年1月14日函通知上訴人 驗收交屋時，是否已依債之本旨向上訴人提出給付（即系爭 10樓房地及其公共設施有無如附表一編號1至11所示之瑕疵 ）？若否，上訴人有無通知被上訴人修補？被上訴人有無修 補完畢？
㈣系爭買賣契約是否已經上訴人或被上訴人合法解除？ ⒈上訴人於106年6月5日委請律師發函（下稱106年6月5日律師 函）向被上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，並於同年 月6日送達被上訴人，是否合法生效？
⒉上訴人抗辯其於被上訴人以108年3月21日存證信函解除系爭 買賣契約前，已具體主張系爭10樓房地及其公共設施有如附
表一編號1至10所示之瑕疵，並通知被上訴人修補瑕疵合法 行使同時履行抗辯權，有無理由？
⒊被上訴人以108年3月21日存證信函向上訴人為解除系爭買賣 契約之意思表示，並於同年月22日送達上訴人，是否合法生 效？
⒋上訴人於108年5月31日以民事準備三狀主張被上訴人已將系 爭10樓房地出賣予第三人，屬給付不能而主張解除系爭買賣 契約，有無理由？
㈤上訴人請求被上訴人返還買賣價金1,209萬元，及給付違約金 1,209萬元，有無理由？
㈥系爭買賣契約第26條第1項、第2項約定之違約金是否有過高 ，應予酌減之情事？
六、得心證之理由：
㈠上訴人於本院前審主張系爭10樓房地之公共設施有如附表一 編號4至11所示之瑕疵，是否屬新攻擊防禦方法？若是，是 否符合民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款規定，而應准 許提出？
按當事人在第二審不得提出新攻擊或防禦方法；但對於第一 審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或如不許其提出顯失公 平者，不在此限。民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款分 別有明文規定。查，本件上訴人於原審起訴時固僅主張系爭 10樓房屋有如附表一編號1至3所示之室內地面磁磚之瑕疵〔 見原審卷㈠第4頁背頁、第65頁、第66頁〕；惟其於起訴狀已 記載：「且近日又經媒體…揭露系爭建物確實存有諸多重大 瑕疵，甚至涉及：根本尚未取得建築標章，即藉此騙取容積 、花園僅約493餘坪與預售廣告所揭示之1500坪，存有近千 坪差距等廣告不實，或爆出掛名建築師高松伸根本即未承攬 全部建築之整體設計等欺瞞消費大眾之醜聞，另又經其他消 費者舉發系爭建物另有使用爐渣、連續壁瑕疵或未依約設置 植生牆等重大瑕疵……」等語，且所引用之原證8號證物即媒 體報導中亦提及「在外牆加上格柵，但這其實就是二次施工 的違建」等語〔見原審卷㈠第8頁背頁、第38頁〕，則上訴人於 本院前審主張系爭10樓房地之公共設施有如附表一編號5、7 （外牆格柵屬違章建築部分）、10所示之瑕疵，核屬對於第 一審已提出之攻擊方法之補充，應予准許。又本件上訴人於 原審及本院前審係主張兩造間之買賣標的物即系爭10樓房地 及公共設施有如附表一編號1至3、5、7（外牆格柵屬違章建 築部分）、10所示之瑕疵，被上訴人未依債之本旨給付而有 債務不履行之違約情事，則其於本院前審再為主張系爭10樓 房地之公共設施有如附表一編號4、6、7（游泳池上方棚架
部分）至9、11所示之瑕疵，亦屬上訴人所主張兩造間買賣 標的物具瑕疵之一部分，此屬實體之爭執，縱在交屋後亦得 主張（最高法院87年度台上字第2549號民事判決意旨可資參 照），如不許上訴人於第二審程序提出，對其顯失公平。是 上訴人於本院前審主張系爭10樓房地之公共設施有如附表一 編號4、6、7（游泳池上方棚架部分）至9、11所示之瑕疵， 核與民事訴訟法第447條第1項第6款規定，並無不合，亦應 予准許。
㈡系爭買賣契約第20條第3項之約定，是否違反民法第247條之1 規定，及消費者保護法第11條、第12條規定，應屬無效？ ⒈次按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契 約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定 無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二 、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或 限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者 。」民法第247條之1定有明文。又該法條所稱「按其情形顯 失公平者」，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法 律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形。申言之，定型化 契約條款是否顯失公平而為無效，法院應於具體個案中，全 盤考量該契約條款之內容及目的、締約當事人之能力、交易 經過、風險控制與分配、權利義務平衡、客觀環境條件等相 關因素，本於誠信原則，以為判斷之依據，發揮司法對定型 化契約條款之審查規整功能，而維憲法平等原則及對契約自 由之保障（最高法院110年度台上字第1172號民事判決意旨 可資參照）。再按定型化契約，係指企業經營者為與不特定 多數人訂立契約之用而單方預先擬定之契約條款；消費者保 護法第2條第7款著有明文。又同法條第2款所稱之「企業經 營者」，係指以設計、生產、製造、輸入、經營商品或提供 服務為營業者而言。易言之，凡以提供商品或服務為營業之 人，不論其為公司、團體或個人，亦不論其營業於行政上是 否曾經合法登記或許可經營，只要是營業之人，均為企業經 營者。查，本件被上訴人為向不特定之消費者銷售系爭建物 及坐落土地應有部分，而單方預先擬定系爭買賣契約，並於 消費者向其購買系爭建物及坐落土地應有部分時，供作雙方 簽約之用，顯見被上訴人於向消費者銷售系爭建物及坐落土 地應有部分時，係以出售房屋及土地為營業之人，而屬消保 法第2條第2款所稱之企業經營者，且其單方預先擬定之系爭 買賣契約亦屬消費者保護法第2條第7款所稱之定型化契約。 ⒉另按買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第354條至第358條之 規定應負擔保之責者，為保護買受人之利益，買受人固得退
還原物而解除買賣契約，亦得受領其物而請求減少價金。惟 依買賣之情形，解除契約顯失公平者，為兼顧出賣人之利益 ，買受人僅得請求減少價金，以免出賣人因此受有重大損失 。所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易 觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品 質而不具備者即為有瑕疵。其以公寓大廈之部分為買賣標的 者，其缺點不問存在於專有部分或共用部分，倘其應具備之 價值、效用或品質因而不具備者均難謂無瑕疵（最高法院90 年度台上字第1460號民事判決意旨可資參照）。是以，公寓 大廈區分所有建物之共用部分（含公共設施）如應具備之價 值、效用或品質因而不具備者，即屬瑕疵，買受人自得依前 開規定，請求出賣人負物之瑕疵擔保責任。查，系爭買賣契 約第20條第3項固約定：「本條款所稱『交屋』，係指本合約 第3條所載之房屋、汽車停車位（不含共有部分），甲方（ 按即上訴人）不得以共有部分或公共設施未完成交付或進行 瑕疵修繕或房地有其他瑕疵為由拒絕交屋及繳交應付款項 。……」等語〔見原審卷㈠第174頁背頁至第175頁〕。然依系爭 買賣契約第4條之二（房屋面積）所載〔見原審卷㈠第166頁背 頁至第167頁〕，系爭房屋買賣面積為274.76平方公尺，共有 部分面積為89.88平方公尺，共有部分面積約占系爭房屋買 賣面積之32.71％（計算式：89.88÷274.76＝0.3271，小數點 後第4位以下四捨五入），而系爭房地之買賣價金為8,060萬 元，共有部分所占買賣價金為2,636萬4,260元（ 計算式：80,600,000×32.71％＝26,364,260），倘系爭10樓房 地之共有共用部分及公共設施有瑕疵，而以系爭買賣契約第 20條第3項約定上訴人於交屋時，不得以共有部分或公共設 施未完成交付或進行瑕疵修繕或房地有其他瑕疵為由，拒絕 交屋及繳交應付款項，而為同時履行之抗辯，此一定型化契 約條款之約定，顯係免除或減輕被上訴人於交屋前應就共有 共用部分及公共設施瑕疵部分修繕完畢之責任，及使上訴人 預先拋棄於交屋時，得以共有部分或公共設施未完成交付或 進行瑕疵修繕或房地有其他瑕疵為由，拒絕交屋及繳交應付 款項，而行使同時履行抗辯權，對上訴人顯失公平。是系爭 買賣契約第20條第3項關於「本條款所稱『交屋』，係指本合 約第3條所載之房屋、汽車停車位（不含共有部分），甲方 （按即上訴人）不得以共有部分或公共設施未完成交付或進 行瑕疵修繕或房地有其他瑕疵為由拒絕交屋及繳交應付款項 」之約定，違反民法第247條之1第1款、第3款規定，應屬無 效。從而，被上訴人抗辯依系爭買賣契約第20條第3項約定 ，上訴人不得以系爭10樓房地有部分公共設施之瑕疵為由拒
絕交屋及繳交應付款項云云，尚無可採。
㈢被上訴人分別以104年6月2日函、105年1月14日函通知上訴人 驗收交屋時，是否已依債之本旨向上訴人提出給付（即系爭 10樓房地及其公共設施有無如附表一編號1至11所示之瑕疵 ）？若否，上訴人有無通知被上訴人修補？被上訴人有無修 補完畢？
復按民法第354條第1項規定，物之出賣人對於買受人，應擔 保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減 少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效 用之瑕疵。是依第373條之規定，危險移轉於買受人之時， 有第354條第1項所稱之瑕疵者，雖在契約成立時此項瑕疵尚 未存在，出賣人對於買受人，亦應負擔保之責（最高法院29 年渝上字第826號民事判決先例意旨可資參照）。又所謂物 之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依 當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備 者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院 73年台上字第1173號民事判決先例意旨可資參照）。是出賣 人依民法第354條第1項規定，自負有擔保其物依民法第373 條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵 ，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵（最 高法院94年度台上字第1112號民事判決意旨可資參照）。復 按區分所有，指數人區分一建築物而各有其專有部分，並就 其共用部分按其應有部分有所有權；專有部分，指公寓大廈 之全部或一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標 的者；共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不 屬專有之附屬建築物，而供共同使用者，公寓大廈管理條例 第3條第2款、第3款、第4款分別定有明文。又建築物非經申 請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給 執照，不得擅自建造或使用或拆除；違反第25條之規定者， 依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價 千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆 除其建築物。二、擅自使用者，處以建築物造價千分之50以 下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續；其有第58條情事之一者 ，並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。建築法第25 條第1項、第86條分別定有明文。被告於系爭社區所建築之 陽台隔柵及游泳池棚架，均違反前揭建築法規定，遭臺北市 建築管理工程處查報列管（參見宇豐不動產估價師聯合事務 所不動產估價報告書第41頁至第53頁），有遭主管機關拆除 或科以罰鍰之風險，依通常交易觀念，其物之交換價值應有 所減損，自屬物之瑕疵。經查：
⒈如附表一編號1至3所示瑕疵部分：
被上訴人為起造人之系爭建物，業於103年12月4日取得主管 機關核發之使用執照〔見本院前審卷㈡第407頁使用執照存根〕 ，兩造於104年5月24日、9月11日進行驗屋，依104年9月11 日最後1次驗屋之驗屋紀錄表所載，上訴人認為系爭10樓房 屋之缺失為「1.客廳石英磚不平整，接縫殘膠。2.浴室地磚 高低不平整，地磚周圍未做加工處理。3.客廳落地紗窗推拉 卡卡，再做調整。4.排油煙機有水漬再清潔保養。5.交屋前 保護紙拆除並清潔乾淨。」等語，另備註欄記載：「1.驗屋 相關缺失於交屋前改善完成……」等語〔見原審卷㈠第66頁〕； 原審於107年3月13日會同兩造至系爭10樓房屋勘驗時，上訴 人指出瑕疵處為：客、餐廳以及廚房之磁磚並未鋪平；3間 浴廁之地面磁磚（淋浴間以外）由大片磁磚切割鋪設，導致 磁磚接縫處銳利，赤腳會刮傷等語，有原審勘驗筆錄附卷可 稽〔見原審卷㈡第39頁至第40頁〕。經原審委請台北市建築師 公會就上訴人前揭所指瑕疵鑑定結果，認系爭10樓房屋客廳 、餐廳及廚房之磁磚地面不符國家標準（CNS）施工規範， 磁磚地面不完全100％水平，修復費用金額為11萬2,500元。 另3間浴廁之地面磁磚，沒有證據顯示磁磚切割 ，磁磚切割不符合施工規範，磁磚地面有部分不完全水平， 對年幼及年長者使用，可能產生困擾，需修復至符合浴廁磁 磚地面之施工規範並足以適合作為浴廁地面使用之情形，所 需修復費用金額為3萬6,000元等情，亦有台北市建築師公會 107年8月2日（107）鑑字第1661號鑑定報告書可參（見外 放鑑定報告書第7頁）。顯見系爭10樓房屋僅有如附表一編 號1所示客廳、餐廳、廚房地面磁磚不平整之瑕疵，及編號2 所示3間浴廁地面磁磚不平整之瑕疵，並無編號2、3所示3間 浴廁地面磁磚由大片磁磚切割後所鋪設，未符合系爭合約書 附件五建材設備說明，及磁磚接縫處過於銳利，易使人刮傷 ，不適宜作為浴廁磁磚之瑕疵。是上訴人主張系爭10樓房屋 有客廳、餐廳、廚房及3間浴廁地面磁磚不平整之瑕疵等語 ，堪可採信；另主張有如附表一編號2、3所示之前述瑕疵部 分，則屬無據。又系爭10樓房屋客廳、餐廳、廚房及3間浴 廁地面磁磚不平整之瑕疵，自104年9月11日驗屋結束後，迄 至原審於107年3月13日會同兩造勘驗時，均未修繕完畢，且 修繕前開地面磁磚不平整之瑕疵所需修復費用合計為14萬8, 500元（計算式：112,500＋36,000＝148,500），約占系爭10 樓房地買賣價金之0.18％（計算式：148,500÷80,600,000＝0. 0018，小數點後第4位以下四捨五入）。
⒉如附表一編號4地下室消防水管設計不良爆管部分：
上訴人主張地下室消防水管因設計不良，不斷有爆管情事乙 節，已據其提出地下停車場淹水照片、LINE住戶群組對話截 圖照片為憑〔見本院前審卷㈠第67頁至第79頁〕，觀之前開LIN E住戶群組對話內容稱：「B1停車場又再度爆管漏水了！不 同！這次在A棟出來直走到底最裡面的靠牆處！且面積很大… …」、「壞消息：B1停車場又再度爆管漏水了！」、「 天啊！同一個地方嗎？」、「不同！這次在A棟出來直走到 底最裡面的靠牆處！且面積很大」等語；另參以日升月恆社 區第1屆管理委員會105年7月8日第3次臨時會之「議案十二 、公設管線漏水問題台肥如何防範討論」〔見本院卷㈢第139 頁、第151頁〕，系爭10樓房地所在之日升月恆社區地下1樓 停車場確曾發生消防水管漏水，造成地面積水乙事，否則該 社區住戶所成立之LINE住戶群組中，豈會有住戶將地下1樓 停車場消防水管漏水，造成地面積水乙事告知其住戶，並在 日升月恆社區第1屆管理委員會第3次臨時會中提案討論如何 解決漏水問題。至日升月恆社區管理委員會111年4月7日日 升月恆（111）函字第111040701號函雖稱該社區之文件查無 「消防管線有無發生爆管漏水」之相關紀錄云云〔見本院卷㈡ 第401頁〕，惟觀之上訴人提前揭地下停車場淹水照片 ，該社區地下停車場明顯有大片泡沫積水，應可判斷係消防 管線漏水所致，並有2名人員在清除積水，是日升月恆社區 管理委員會上開函文稱查無「消防管線有無發生爆管漏水」 之相關紀錄云云，尚難據以認定該社區地下停車場未曾發生 消防管線漏水，造成地面積水之事實。從而，上訴人主張地 下室消防水管有爆管漏水之瑕疵，尚非無據，應堪採信。 ⒊如附表一編號5公共設施設備與銷售廣告及契約內容不符：⑴ 庭園面積嚴重不足、⑵植生牆未施作、⑶未與高松伸建築大師 簽約部分：
⑴庭園面積嚴重不足部分：
上訴人主張依被上訴人於系爭建物銷售時所提供之廣告圖 說，應交付專屬於日升月恆社區住戶面積達1,500坪私人 花園，然實際面積僅有1,632.54平方公尺（即493.84坪） ，於原法院106年度消字第12號事件（下稱消字第12號訴 訟）審理時，經囑託臺北市松山地政事務所測量，實際私 人花園面積僅約3,628平方公尺（即1,097.4坪），認被上 訴人未依契約本旨為給付，應構成物之瑕疵云云。查，依 系爭建物銷售時之銷售廣告圖冊說明記載：「……映入眼簾 近1500坪的庭園，是層層疊疊的梯田式水池……」、「 ……杜文正先生以沉穩內斂的風格語彙，貫穿公設空間的尺 度與四米二的垂直輪廓，同時呼應1500坪的中庭花園…
」等語〔見本院前審卷㈠第85頁〕可知，被上訴人承諾於「 日升月恆」社區1樓配置面積為1,500坪之庭園（中庭花園 ）。次查，我國建築技術規則等相關法規，皆未有針對私 人花園或庭園（中庭花園）為相關之定義，不動產交易市 場亦無私人花園或庭園（中庭花園）之通說見解，且系爭 買賣契約亦未就「私人花園」或「庭園（中庭花園）」之 定義為特別約定，則依臺北市新建建築物綠化實施規則第 3條規定「本規則用詞定義如下：一、總綠覆面積：指新 建建築物建築基地之法定空地及建築物本體上各綠覆面積 之總和。二、綠覆率：指總綠覆面積與法定空地面積之百 分比。三、各類植栽綠覆面積比率：指法定空地內各類植 栽之綠覆面積與法定空地綠覆面積總和之比。」。本件系 爭建物之庭園景觀設計之設計面積為6,460平方公尺（ 即1,954.15坪），此有頤和設計有限公司111年3月2日函 及函附之住宅景觀新建工程委任契約、景觀平面配置圖在 卷可參〔見本院卷㈡第133頁至第147頁〕；嗣建築完成經主 管機關核准之使用執照圖〔見原審卷㈠第156頁〕，花園內所 種植植物，喬木類為3,260平方公尺、灌木類為957.53平 方公尺、地被類2,239.41平方公尺，合計總綠覆面積6,45 6.94平方公尺（即1,953.22坪），但綠覆面積之計算方式 以覆蓋面積為基礎，不同類別植栽間可能會有重疊覆蓋， 因此，總覆蓋面積超過實際法定空地面積。又消字第12號 訴訟審理時，經臺北市松山地政事務所依被上訴人所指界 包含涼亭等造景之「庭園」範圍測量後之庭園面積為5,55 8平方公尺（即1,684.2坪）乙節，有臺北市松山地政事務 所107年3月22日土地複丈成果圖附卷可佐〔見本院前審卷㈠ 第375頁、第379頁〕。是系爭建物無論係依最初委託設計 規劃之庭園景觀設計面積1,954.15坪、或完工後之總綠覆 面積1,953.22坪、或被上訴人於消字第12號訴訟案件所指 界包含涼亭等造景之庭園面積1,684.2坪，均逾廣告圖說 所載之1,500坪，並無與廣告圖說不符之瑕疵。是上訴人 依其片面認定之私人花園定義主張被上訴人完工交付之庭 園面積未達廣告圖說之1,500坪，而屬物之瑕疵云云，尚 乏依據。
⑵植生牆未施作部分：
上訴人主張依據銷售廣告圖說及展示模型，系爭建物1樓 大廳應設有7米高植生牆，然被上訴人於1樓大廳僅設置銅 製藝術品，並未設置7米高植生牆，應構成物之瑕疵云云 。查，不動產某部分之價值，應以其對整體價值之貢獻而 定，非以其本身建造或購買成本計算，植生牆及銅製藝術
品雖施作成本不同，但生產者投入成本並不一定會完整反 映在售價，仍須視其增加的成本是否能提高消費者的效用 ，刺激消費者願意支付更高購買金額。1樓大廳牆面應置 植生牆或銅製藝術品，應屬個人主觀偏好，難以認定客觀 上市場價值會受影響，更不造成持有不動產的風險變動。 被上訴人雖未設置7米植生牆，惟對於日升月恆社區建物 之功能、效用、價值，難認有何客觀上之影響，應不構成 瑕疵。況被上訴人辯稱：7米植生牆維護困難，若日升月 恆社區區分所有權人會議不同意以銅製藝術品裝飾，伊願 重新施作，並非無法補正事項等語。再者，日升月恆社區 管理委員會111年2月11日日升月恆（111）函字第1110211 02號函亦表示植生牆應如何處理，需經日升月恆公寓大廈 區分所有權人會議作成決議後始得據以後續執行，惟於10 6年度第2屆區分所有權人會議就植生牆之設置並未作成決 議，該社區管理委員會認植生牆係被上訴人未依買賣契約 約定履行之事項，故曾多次與被上訴人協商，請被上訴人 依約履行或補償相當之金額，惟因故迄今遲遲無法達成共 識，但該社區管理委員會仍認被上訴人應以補（賠）償項 之方式處理，故就應施作何位置等項，尚未作具體之討論 與計劃等語〔見本院卷㈡第481頁至第483頁〕。足認此植生 牆設置並非無從恢復或修補，且被上訴人亦有修補之意願 ，僅因日升月恆社區管理委員會與被上訴人仍在協商中 ，致未有具體之處理方式，若經日升月恆社區管理委員會 與被上訴人協商決定重新設置植生牆，並經社區區分所有 權人會議作成決議，即與銷售廣告圖說及展示模型相符， 尚難謂係物之瑕疵。
⑶未與高松伸建築大師簽約部分：
上訴人主張系爭建物銷售時，所提供之廣告圖說，應由日 籍建築師高松伸為主設計及監造者，然系爭建物相關執照 或主管機關審查過程中，相關資料具名者均為建築師陳介 凡，因認被上訴人給付有瑕疵云云。查，依宇豐不動產估 價師聯合事務所（下稱宇豐事務所）109年4月24日不動產 估價報告書（下稱宇豐事務所估價報告）所附之臺北市政 府法務局行政調查會議紀錄所示，被上訴人之出席代表表 示確實請代銷公司宣傳時，有向消費者告知日本知名建築 師高松伸先生設計、杜文正先生空間設計、姚文恭先生燈 光設計及頤和景觀公司負責景觀設計等訊息等語（見外放 宇豐估價報告第70頁）；另依株式會社高松伸建築設計事 務所官方網頁（www.takamatsu.com.jp），亦顯示系爭建 物為該建築師事務所之作品（見宇豐估價報告第71頁），
可認高松伸建築師應有參與系爭建物之建築設計。又依株 式會社高松伸建築設計事務所官方網頁所示（見宇豐事務 所估價報告第72頁），高松伸建築設計事務所承辦國內住 宅大廈建案約12筆，其中8筆皆非以高松伸具名為設計人 或監造人向主管機關申請建築執照及使用執照。再參以建 築設計牽涉層面廣泛，包含外觀設計、機電、結構等專業 ，目前國內住宅建案如有聘請國際知名建築師，多負責外 觀設計部分，並由國內建築師事務所負責擔任設計人及監 造人。建築設計之優劣包含建築美學觀感及建築結構強度 ，前者較偏向主觀感受，開發銷售時多以國際知名建築師 之名號，尋求市場潛在消費者認同；而後者除需具有良好 技術外，更需符合國內建築法規，但由於國際知名建築師 多未取得國內建築師資格，因此，實務上經常搭配國內建 築師事務所共同執業，此為國內不動產豪宅等級產品之市 場常態，尚難僅以系爭建物相關執照或主管機關審查過程 中，相關資料具名者均為建築師陳介凡而非高松伸，即認 被上訴人於銷售時為不實、誇大宣傳，使上訴人誤認系爭 建物設計監造者係高松伸之重要交易資訊而購入系爭10樓 房地。是上訴人主張系爭建物非與高松伸簽約設計之瑕疵 ，並無可採。
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