臺灣高等法院民事判決
109年度重上字第466號
上 訴 人 鄭文宗（即鄭來春之承受訴訟人）
鄭文和（即鄭來春之承受訴訟人）
鄭文智（即鄭來春之承受訴訟人）
鄭莛蓁（即鄭來春之承受訴訟人）
鄭邱粉（即鄭來春之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 許啟龍律師
許淑玲律師
視同上訴人 鄭錫嚴（即鄭鍾屘承受訴訟人）
鄭秋月（即鄭鍾屘承受訴訟人）
鄭錫川（即鄭鍾屘承受訴訟人）
鄭錫彬（即鄭鍾屘承受訴訟人）
鄭文忠（即鄭鍾屘承受訴訟人）
鄭群泰（即鄭鍾屘承受訴訟人）
鄭如君（即鄭鍾屘承受訴訟人）
鄭兆媛（即鄭鍾屘承受訴訟人）
鄭舒方（即鄭鍾屘承受訴訟人）
鄭雅竹（即鄭鍾屘承受訴訟人）
鄭宇辰（即鄭鍾屘承受訴訟人）
鄭筑云（即鄭鍾屘承受訴訟人）
鄭錫國（兼鄭黃寶蓮承受訴訟人）
鄭美玉（兼鄭黃寶蓮承受訴訟人）
鄭萬全（兼鄭黃寶蓮承受訴訟人）
謝月霞
鄭仲宏（兼鄭黃寶蓮承受訴訟人）
鄭翔及（兼鄭黃寶蓮承受訴訟人）
鄭翔友（兼鄭黃寶蓮承受訴訟人）
鄭雅文（兼鄭黃寶蓮承受訴訟人）
鄭素芬
鄭榮宏
鄭淑婷
鄭黃愛玉
鄭榮燦
鄭文榮（即鄭萬福之承受訴訟人）
鄭文義（即鄭萬福之承受訴訟人）
鄭惠美（即鄭福萬之承受訴訟人）
鄭惠瑛（即鄭福萬之承受訴訟人）
被 上訴人 鄭月香(即鄭清發、鄭吳幼之承受訴訟人)
鄭秀卿(即鄭清發、鄭吳幼之承受訴訟人)
鄭秀珠(即鄭清發、鄭吳幼之承受訴訟人)
兼 上三人
訴訟代理人 鄭錫鐘(即鄭清發、鄭吳幼之承受訴訟人)
被 上訴人 鄭錫銓(兼鄭清發、鄭吳幼之承受訴訟人)
訴訟代理人 陳威男律師
上二人共同
訴訟代理人 陳志峯律師
複 代理人 李庚道律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民
國108年11月29日臺灣桃園地方法院107年度重訴更一字第9號第
一審判決提起上訴，並減縮上訴之聲明，本院於112年1月4日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人鄭文宗、鄭文和、鄭文智、鄭莛蓁、鄭邱粉連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體； 不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1 款定有明文。所謂利益或不利益，係指於行為當時就形式上 觀之，有利或不利於共同訴訟人而言，非指經法院審理結果 有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴 訟人（最高法院52年台上字第1930號民事判決先例參照）。 查上訴人鄭文宗、鄭文和、鄭文智、鄭莛蓁、鄭邱粉（下稱 鄭邱粉等5人）之被繼承人鄭來春於原審起訴主張：坐落桃 園市桃園區（下同，改制前桃園縣○○市○○○段000○000○000○0 00○000○000地號（下分稱其地號，合稱系爭6筆土地，179、 180地號土地合稱系爭土地，重測前均為中路段445地號【下 稱系爭445地號土地】）為訴外人鄭深（民國61年2月18日死 亡）借名登記於鄭清發（104年9月4日死亡，由被上訴人承 受訴訟）名下，惟鄭清發於104年6月12日以贈與為原因，移 轉所有權登記予被上訴人鄭錫銓，因鄭深與鄭清發間就系爭 6筆土地存有借名登記之法律關係已消滅，伊為鄭深之繼承 人之一，為保全鄭深之全體繼承人對鄭清發之返還借名登記 物請求權債權或賠償無法返還之損害債權，爰先位請求確認 上開贈與之債權行為、物權行為均屬無效，並請求被上訴人 塗銷所有權移轉登記；備位請求撤銷上開贈與之債權行為、 物權行為，並請求被上訴人塗銷所有權移轉登記。經原審判 決敗訴後，雖僅上訴人提起上訴，惟上訴人主張行使代位權 、撤銷權所保全之前揭債權，為鄭深之全體繼承人公同共有
，訴訟標的有合一確定之必要，上訴人提起上訴之行為，客 觀上對同造之原審追加原告有利，其上訴效力及於原審追加 原告，爰將鄭錫嚴、鄭秋月、鄭錫川、鄭錫彬、鄭文忠、鄭 群泰、鄭如君、鄭兆媛、鄭舒方、鄭雅竹、鄭宇辰、鄭筑云 、鄭錫國（兼原審追加原告鄭黃寶蓮之承受訴訟人）、鄭美 玉（兼鄭黃寶蓮之承受訴訟人）、鄭萬全（兼鄭黃寶蓮之承 受訴訟人）、鄭雅文（兼鄭黃寶蓮之承受訴訟人）、鄭仲宏 （兼鄭黃寶蓮之承受訴訟人）、鄭翔友（兼鄭黃寶蓮之承受 訴訟人）、鄭翔及（鄭黃寶蓮之承受訴訟人）、謝月霞、鄭 黃愛玉、鄭素芬、鄭榮宏、鄭淑婷、鄭榮燦、鄭文榮（原審 追加原告鄭福萬之承受訴訟人）、鄭文義（鄭福萬之承受訴 訟人）、鄭惠美（鄭福萬之承受訴訟人）、鄭惠瑛（鄭福萬 之承受訴訟人）（以上29人下稱鄭錫嚴等29人），併列為視 同上訴人。
二、原被上訴人鄭吳幼於提起上訴後之109年3月14日死亡（見本 院卷一第135頁），其繼承人為其子女鄭錫銓、鄭錫鐘、鄭 月香、鄭秀珠、鄭秀卿，有繼承系統表、戶籍謄本在卷可稽 （見本院卷一第135至147頁），業於109年7月14日聲明承受 訴訟（見本院卷一第127至133頁），應由該等繼承人承受並 續行訴訟；原視同上訴人鄭黃寶蓮於本院訴訟繫屬中109年1 0月5日死亡（見本院卷二第19頁），其繼承人為其子女鄭錫 國、鄭美玉、鄭萬全及其孫子女鄭雅文、鄭仲宏、鄭翔友、 鄭翔及（代位繼承其父鄭錫鑑，於101年7月1日死亡），且 其等均未聲明拋棄繼承，有繼承系統表、訃聞、原法院家事 法庭110年3月5日桃院祥家春110（行政）字第1102000379號 函在卷可稽（見本院卷二第19-21、411頁），自應由其等為 鄭黃寶蓮之承受訴訟人續行訴訟，且經鄭錫銓具狀聲明承受 訴訟（見本院卷二第11-21頁），並經本院裁定其繼承人鄭 錫國、鄭美玉、鄭萬全、鄭雅文、鄭仲宏、鄭翔友、鄭翔及 為鄭黃寶蓮之承受訴訟人並續行訴訟（見本院卷二第491至4 95頁之裁定書、送達證書）；原視同上訴人鄭福萬於本院訴 訟繫屬中109年8月3日死亡（見本院卷一第321頁），其繼承 人為其子女鄭文榮、鄭文義、鄭惠美、鄭惠瑛，且其等均未 聲明拋棄繼承，有繼承系統表、戶籍謄本、原法院家事法庭 109年11月16日桃院祥家澤109（行政）字第1092001898號函 在卷可稽（見本院卷一第321至328頁，卷二第91頁），業經 本院裁定由鄭文榮、鄭文義、鄭惠美、鄭惠瑛為鄭福萬之承 受訴訟人，續行本件訴訟（見本院卷二第491至495頁之裁定 書、送達證書）。
三、鄭錫嚴等29人均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386條各款所列情形，准依被上訴人之聲請，對之為一造辯 論之判決。
四、再按民事訴訟法為督促當事人善盡促進訴訟義務，採行適時 提出主義，於民事訴訟法第447條第1項明定，除有同條但書 各款所列之情形外，當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦 方法，就當事人未依規定盡適時提出及促進訴訟義務者，使 生失權之效果（最高法院96年度台上字第2521號判決意旨參 照）。而當事人如依同條項但書規定提出新攻擊防禦方法， 則依同條第2項規定就但書事由負釋明之責。次依民法第242 條所定代位權之行使，須債權人如不代位行使債務人之權利 ，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，始得為之。而民 法第244條所定撤銷權之行使，目的在於保全債務人之責任 財產，用以確保債權，故債權人行使撤銷權，以其債權於債 務人行為時確已存在，且債務人之行為有害及債權為要件。 因此，保全債權乃上訴人提起本件訴訟之主要目的，上訴人 行使代位權或撤銷權所欲保全之債權，如從未提及，法院自 無從闡明令其提出。而上訴人之被繼承人鄭來春於104年8月 19日於原法院提起本件訴訟（案列原法院104年度重訴字第4 61號，下稱原法院第461號），且於105年5月30日民事爭點 整理暨準備書㈠狀已表明：「貳、兩造爭執之爭點：一、鄭 深與鄭清發二人生前是否就系爭土地(即系爭6筆土地)所源 之重測前桃園縣○○市○路段000地號土地有借名登記之法律關 係存在？二、系爭土地(即系爭6筆土地)於104年6月15日以 贈與為原因移轉登記予被告鄭錫銓時，鄭清發是否已不能為 意思表示或受意思表示，若否，鄭清發與被告鄭錫銓二人是 否為通謀虛偽意思表示?原告依民法第767條第1項中段、第2 42條規定為先位請求，有無理由?三、如系爭土地(即系爭6 筆土地)於104年6月15日以贈與為原因移轉登記予被告鄭錫 銓為有效，鄭清發所為贈與行為是否有害於原告之債權，原 告依民法第244條第1項、第767條第1項中段、第242條規定 為備位請求，是否有理？」（見原法院第461號卷二第6至7 頁），主要爭點乃其被繼承人鄭深與鄭清發間就系爭6筆土 地之借名登記關係、及鄭深全體繼承人對鄭清發移轉系爭6 筆土地予鄭錫銓所生債權存否等，然上訴人於108年12月24 日具狀提起上訴，直至於111年4月7日本院準備程序首次主 張：鄭清發另有因處分中路二段315地號土地，而對鄭深全 體繼承人應負之損害賠償債務等語（見本院卷四第95頁）， 再於111年7月8日以民事準備（四）狀主張：鄭深與鄭清發 生前除就系爭土地存在借名登記之法律關係外，另就中路段 451地號土地亦存在借名登記之法律關係，中路段451地號土
地業與中路段455地號土地經桃園市政府合併辦理區段徵收 ，並經鄭清發於103年5月11日領回抵價地中路二段315地號 土地，如認中路段451地號土地於遭區段徵收時已陷於給付 不能，伊自得類推適用民法第255條第2項規定，請求鄭清發 交付該替代利益，即中路二段315地號土地價值中屬原中路 段451地號土地所占比例等語（見本院卷四第273頁），是上 訴人於本院二審程序進行約2年後，始主張其對鄭清發另有 中路二段315地號土地給付不能之損害賠償債權或中路段451 地號土地因遭徵收所生之替代利益請求權，雖非訴訟標的之 變更追加，但非原有攻擊防禦方法之補充，而屬在第二審提 出之新攻擊防禦方法。又中路二段315地號土地，係中路段4 51地號土地及中路段455地號土地之抵價地，並於103年6月4 日以領回抵價地為登記原因登記予鄭錫銓，此有桃園市○○00 0○0○00○○○區○○0000000000號函(下稱桃園市政府105年1月18 日函)、桃園市○○區○路○段000地號土地登記第二類謄本在卷 可稽(見本院卷四第285至290頁及本院卷五第201頁)，其中 桃園市政府105年1月18日函乃另案本院104年度重上更(一) 字第22號事件中桃園市政府之函覆，上訴人既為該事件之當 事人，甚至委任相同之訴訟代理人，至遲於本院104年度重 上更(一)字第22號事件訴訟過程中，即已知悉中路段451地 號土地已遭徵收並領回抵價地，及鄭清發於104年8月21日以 贈與為原因移轉中路二段315地號土地予被上訴人鄭吉宏， 而上開事實均發生於第一審言詞辯論終結前，上訴人當無不 能於第一審提出該攻擊防禦方法之情，顯係故意或重大過失 未於第一審程序提出，亦未釋明有何民事訴訟法第447條第1 項但書之各款事由，是上訴人遲至第二審始行提出上開新攻 擊防禦方法，乃違反適時提出攻防方法之義務，且無如不許 其提出將顯失公平之情形，本院自不許上訴人於本件再行提 出。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：系爭6筆土地分割自重測前系爭445地號土地， 系爭445地號土地由鄭深購買並借名登記於鄭清發名下，嗣 鄭深於61年2月18日死亡，借名登記關係消滅，該等土地應 屬鄭深之遺產，鄭清發自應將系爭6筆土地返還登記給鄭深 之繼承人，即其配偶鄭黃善(86年10月24日死亡)與其子鄭來 春（嗣於106年8月23日死亡，其繼承人為鄭邱粉等5人）、 鄭萬芳（嗣於107年2月11日死亡，其繼承人為鄭錫嚴、鄭秋 月、鄭錫川、鄭錫彬、鄭文忠、鄭群泰、鄭如君、鄭兆媛、 鄭舒方、鄭雅竹、鄭宇辰、鄭筑云）、鄭福萬（嗣於109年8 月3日死亡，其繼承人為鄭文榮、鄭文義、鄭惠美、鄭惠瑛
）、鄭清發（嗣於104年9月4日死亡，其繼承人為被上訴人 鄭錫銓、鄭錫鐘、鄭月香、鄭秀卿、鄭秀珠）、鄭清標（嗣 於88年5月18日死亡，其繼承人為鄭錫國、鄭美玉、鄭萬全 、謝月霞、鄭仲宏、鄭翔及、鄭翔友、鄭雅文）及鄭萬寶（ 嗣於101年7月9日死亡，其繼承人為鄭黃愛玉、鄭素芬、鄭 榮宏、鄭淑婷、鄭榮燦、鄭黃愛玉）公同共有，嗣其子鄭來 春、鄭萬芳、鄭福萬、鄭清發、鄭清標及鄭萬寶曾共同簽訂 協議書（下稱系爭協議書），約定系爭445地號土地由鄭清 發、鄭清標、鄭萬寶及鄭春發等4兄弟為分配。惟鄭清發拒 絕履行系爭協議書內容，於104年6月12日將系爭6筆土地以 贈與為登記原因（原因發生日期102年7月3日），移轉登記 為鄭錫銓所有，然鄭清發患有失智症及帕金森氏症，於上開 贈與原因發生時點及物權移轉行為時點，已不能為意思表示 或受意思表示，其所為贈與之債權行為及移轉所有權之意思 表示均屬無效；縱認鄭清發當時有意思能力，其有多名子女 ，豈會將土地贈與鄭錫銓一人，顯係規避土地移轉登記之目 的，與鄭錫銓為通謀虛偽意思表示，是鄭清發與鄭錫銓就系 爭6筆土地所為之上開贈與債權行為及所有權移轉登記之物 權行為（下合稱系爭贈與法律行為）均為無效。伊等均為鄭 深之繼承人，得依民法第242條規定，代位鄭清發之繼承人 ，請求確認系爭贈與法律行為均無效，並依民法第113條或 第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷上開所有權移轉 登記，並回復為鄭清發名義。如認系爭贈與法律行為均有效 ，該無償行為亦有害於鄭深全體繼承人請求鄭清發之繼承人 給付無法返還系爭6筆土地之損害賠償債權，伊等當得請求 撤銷系爭贈與法律行為並請求被上訴人塗銷所有權移轉登記 等情，爰先位依民法第242條及第113條或第767條第1項中段 規定，求為：㈠確認鄭清發與鄭錫銓就系爭6筆土地於102年7 月3日贈與之債權行為，及於104年6月12日為移轉登記之物 權行為均屬無效。㈡鄭清發與鄭錫銓就系爭6筆土地於104年6 月12日以贈與為登記原因，經桃園地政事務所辦理之登記， 應予塗銷之判決；備位則依民法第244條第1項及同條第4項 或第242條、第767條第1項中段規定，求為：㈠鄭清發與鄭錫 銓就系爭6筆土地於102年7月3日贈與之債權行為，及於104 年6月12日為移轉登記之物權行為均應予撤銷。㈡鄭清發與鄭 錫銓就系爭6筆土地於104年6月12日以贈與為登記原因，經 桃園地政事務所辦理之登記應予塗銷之判決。（原審判決駁 回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴）。並於本院減縮 上訴聲明，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、 三項之訴部分廢棄。㈡先位聲明：⒈確認鄭清發與鄭錫銓就系
爭土地於102年7月3日贈與之債權行為，及於104年6月12日 為移轉登記之物權行為均屬無效。⒉鄭錫銓應將系爭土地經 桃園市桃園地政事務所於104年6月12日以贈與為登記原因所 為之所有權移轉登記予以塗銷。㈢備位聲明：⒈鄭清發與鄭錫 銓就系爭土地於102年7月3日贈與之債權行為，及於104年6 月12日為移轉登記之物權行為均應予撤銷。⒉被上訴人鄭錫 銓應將系爭土地經桃園市桃園地政事務所於104年6月12日以 贈與為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。（鄭邱粉 等5人於本院減縮上訴聲明之減縮部分，鄭錫嚴等29人未於1 0日內表示反對，此部分已生撤回上訴之效力，業已確定， 非本院審理範圍，下不贅述）。
二、被上訴人則以：鄭清發於104年9月4日死亡時，業已高齡85 歲，在亡故前便已久病在身，是基此父子之情，於生前因感 久病纏身及年老體衰，而預為處分其財產，將系爭土地贈與 並辦理所有權移轉登記予其長子鄭錫銓，本屬事理之常，自 無通謀虛偽之意思表示可言。另上訴人雖主張：於辦理系爭 土地所有權移轉登記過程中，鄭清發因患有帕金森氏症，已 不能為意思表示或受意思表示，而與鄭錫銓無贈與及移轉所 有權之合意云云，然此均屬子虛，而無醫學實證，且鄭清發 生前亦未曾受監護宣告或輔助宣告，斷無不能為意思表示或 受意思表示之情。再者，系爭土地向來均未曾登記在鄭深名 下，依民法第758條第1項規定，兩造之先祖鄭深即未曾取得 系爭土地之所有權，故系爭土地自非屬鄭深之遺產，且系爭 協議書影本並未能辨認出有鄭清發之印文，若有，亦非真正 ，是系爭協議書應屬無效。又原法院98年度重訴字第210號 判決、本院99年度重上字第530號判決均否定鄭深與鄭清發 間就系爭土地有借名登記契約關係存在，兩造並已在上開判 決審理時充分攻防，當已生爭點效，上訴人自不可於本件中 再為相反之主張或爭執。另上訴人係主張其對鄭清發之全體 繼承人有借名登記土地返還不能之損害賠償債權，其欲保全 之債權顯屬金錢之債，其行使代位權，應以鄭清發之全體繼 承人陷於無資力或資力不足為要件，是上訴人自應就鄭清發 之全體繼承人陷於無資力或資力不足之利己事實負舉證責任 ，然迄今上訴人未提出任何證據加以證明，其等既未證明對 鄭清發全體繼承人有保全之必要，應尚不得行使民法第242 條規定之代位權。又上訴人主張欲保全之債權於其所稱詐害 行為發生時，根本均尚未存在，反而是因有本件詐害行為才 產生有本件債權，如此顯不符民法第244條規定得行使撤銷 權之要件，是上訴人此部分訴求屬顯無理由等語，資為抗辯 。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項(見本院卷四第444至445頁)： ㈠桃園市○○區○○段000○000○000○000○000○000地號土地皆係源自 重測前桃園縣○○市○路段000地號土地，且該重測前中路段44 5地號土地乃鄭清發（已殁）於53年1月27日以買賣為原因取 得所有權登記名義。
㈡系爭土地業於104年6月12日以102年7月3日贈與（下稱系爭贈 與）為登記原因，移轉登記為被上訴人鄭錫銓所有（下稱系 爭移轉）。
㈢被上訴人鄭錫銓之祖父（即鄭清發之父）鄭深於61年2月18日 死亡，其配偶鄭黃善及子女鄭萬芳、鄭福萬、鄭清發、鄭清 標、鄭來春、鄭萬寶為其法定繼承人；嗣鄭清標死亡，其配 偶鄭黃寶蓮及子女鄭錫鑑、鄭錫國、鄭萬全、鄭美玉為其法 定繼承人，其子鄭錫鑑嗣又於101年7月1日死亡，其配偶謝 月霞及子女鄭雅文、鄭仲宏、鄭翔友及鄭翔及為其法定繼承 人。又鄭萬寶於101年7月9日死亡，其配偶鄭黃愛玉及子女 鄭榮宏、鄭榮燦、鄭素芬、鄭淑婷為其法定繼承人。另鄭清 發業於104年9月4日死亡，其配偶鄭吳幼及子女鄭錫銓、鄭 錫鐘、鄭月香、鄭秀珠、鄭秀卿為其法定繼承人，其配偶鄭 吳幼嗣又於109年3月14日死亡，其子女鄭錫銓、鄭錫鐘、鄭 月香、鄭秀珠、鄭秀卿為其法定繼承人。又鄭福萬於109年8 月3日死亡，其子女鄭文榮、鄭文義、鄭惠美、鄭惠瑛為其 法定繼承人。
㈣上訴人並未能提出本件原證2協議書之原本，僅能提出其影本 。
四、兩造爭執事項：
㈠上訴人先位請求確認系爭贈與及系爭移轉行為均屬無效，代 位鄭清發之繼承人訴請塗銷系爭土地之系爭移轉登記是否有 理？
㈡上訴人備位請求撤銷系爭贈與及系爭移轉行為，並塗銷系爭 土地之系爭移轉登記，是否有理？
五、本院之判斷：
㈠先位之訴部分：
⒈上訴人主張系爭土地為鄭深借名登記在鄭清發名下，是否 可採？
①按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主 張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除 有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻 原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所 提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相 反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院99
年度台上字第781號裁定意旨參照）。
②查鄭邱粉等5人之被繼承人鄭來春及鄭黃愛玉、鄭榮宏、 鄭榮燦、鄭素芬、鄭淑婷之被繼承人鄭萬寶二人於原法 院105年度訴更㈠字第14號請求返還土地等事件，對鄭錫 銓、鄭錫鐘、鄭月香、鄭秀卿、鄭秀珠及鄭吳幼（下稱 鄭錫銓等6人，鄭吳幼死亡後，鄭錫銓、鄭錫鐘、鄭月 香、鄭秀卿、鄭秀珠為其繼承人）提起反訴主張，鄭錫 銓等6人之被繼承人鄭清發依借名契約終止後法律關係 ，移轉重測前均為系爭445地號土地之中正段309、310 、311、315地號土地與鄭深全體繼承人之義務業已給付 不能，依借名契約給付不能及繼承法律關係，反訴請求 鄭錫銓等6人在繼承鄭清發遺產範圍內連帶賠償新臺幣 （下同）3,611萬1,264元本息與鄭深全體繼承人公同共 有，並經本院106年度重上字第559號、最高法院108年 度台上字第999號裁定（下稱前案判決）判命鄭錫銓等6 人在繼承鄭清發遺產範圍內連帶給付3,551萬9,644元本 息與伊等及其他公同共有人全體確定，有前案判決書及 確定證明書影本在卷足稽（見本院卷一第255至298頁） 。而前案當事人或其繼受人與本件之當事人同一，針對 系爭445地號土地是否為其等被繼承人鄭深借名登記予 鄭清發，經兩造列為主要爭點，為充分之舉證、攻防及 辯論，並由法院為實質之審理判斷，認定系爭445地號 土地為鄭深借名登記鄭清發，鄭深死亡後鄭清發應移轉 系爭445地號土地所有權與鄭深全體繼承人，惟鄭清發 於104年6月12日移轉自系爭445地號土地分割之309、31 0、311、315地號土地與鄭錫銓，致其已確定不能為原 約定給付，自屬可歸責於己之事實致給付不能，鄭清發 因可歸責於己之事由致給付不能所負損害賠償責任，係 屬鄭深之全體繼承人公同共有債權，該判斷並未顯然違 背法令，揆諸前揭說明，法院及當事人不得為與前案確 定裁判相反之論斷。被上訴人復未能提出足以推翻前案 判決理由之新訴訟資料，自應受前案訴訟爭點效之拘束 ，認系爭445地號土地為鄭深借名登記鄭清發，鄭深死 亡後鄭清發應移轉系爭445地號土地所有權與鄭深全體 繼承人，而系爭土地重測前亦均為系爭445地號土地， 是上訴人主張鄭清發就其於104年6月12日移轉至鄭錫銓 名下之系爭土地，與鄭深間亦存有借名登記關係，因鄭 深死亡，借名登記關係消滅，鄭深全體繼承人對鄭清發 有返還系爭土地請求權之債權等語，洵堪採信。 ③至被上訴人抗辯：原法院98年度重訴字第210號判決、本
院99年度重上字第530號判決均否定鄭深與鄭清發間就 系爭土地有借名登記契約關係存在，兩造並已在上開判 決審理時充分攻防，當已生爭點效，上訴人自不可於本 件中再為相反之主張或爭執云云，惟上開判決係對於鄭 深與鄭清發間就坐落桃園縣○○市○○段○000號土地（重測 前地號為同市○路段○000○0號）而非系爭土地有無借名 登記契約關係存在為判斷，是以，被上訴人前揭有關爭 點效之抗辯，洵無所據。
⒉上訴人主張依民法第242條規定，代位鄭清發之繼承人訴請 鄭錫銓塗銷系爭土地之移轉登記，是否有理由？ ①按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以 自己之名義，行使其權利，為民法第242條本文所明定 。是代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被 代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行 使代位權之可言（最高法院49年台上字第1274號判決先 例參照）。又債權人行使代位權，須有保全債權之必要 ，且債之標的與債務人之資力無關者，即不以債務人陷 於無資力為要件。如前㈠⒈所述，鄭深全體繼承人於系爭 移轉前，就系爭土地對鄭清發有借名物返還請求權之債 權存在（至鄭深全體繼承人就309、310、311、315地號 土地之給付不能損害賠償債權已獲清償而無保全之必要 ，故上訴人已不主張），而上訴人為鄭深之繼承人，與 被代位人鄭清發(其死亡後，即為被上訴人)之間，即有 債權債務關係之存在，且此債之標的係基於借名登記物 返還請求權，即與鄭清發(或鄭清發之全體繼承人)之資 力無關，故上訴人主張其有得行使代位權保全之上開債 權存在，即屬有據；被上訴人抗辯上訴人無保全之債權 存在，且須鄭清發之全體繼承人陷於無資力，其等始得 行使代位權云云，並無足取。
②上訴人主張鄭清發於系爭贈與法律行為時，無意思能力 部分：
⑴按無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力 人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者 亦同，民法第75條定有明文，規範意旨在兼顧表意人 權益及交易安全。是未受監護宣告之成年人，其非無 行為能力人，其所為之意思表示，原則上為有效，僅 於意思表示在無意識或精神錯亂中所為時方屬無效。 所謂無意識，係指全然欠缺意思能力而不能為有效之 意思表示而言。是未受監護宣告之成年人，於行為時 縱不具備正常之意思能力，然未達上開全然欠缺意思
能力之程度，仍難謂其意思表示係在無意識中所為。 ⑵查鄭清發為系爭贈與及系爭移轉行為時，未經法院為 輔助宣告或監護宣告，此有其全戶戶籍資料(完整姓 名)查詢結果在卷可佐（見原法院第461號卷一第139 至140頁），上訴人主張其斯時已罹患失智症及帕金 森氏症而無意思能力，為被上訴人所否認，自應由上 訴人就其主張鄭清發行為時係處於無意識或精神錯亂 中所為之利己事實，負舉證責任。惟鄭清發於102年1 0月25日尚能自行向桃園市桃園區戶政機關申請印鑑 證明，有其印鑑登記證明申請書在卷可證（見原法院 第461號卷三第13頁至第14頁），難謂其為系爭贈與 之債權行為時，無法以獨立之意思表示為有效法律行 為。再者，觀諸沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖 保祿醫院（下稱聖保祿醫院）105年7月29日桃聖業字 第1050000213號函載：「鄭君（即鄭清發）於102年9 月20日至104年4月30日神經內科門診期間，於102年1 2月27日安排簡易心智量表(MMSE)為0分，臨床失智評 估表(CDR)為1分，為輕度失智症。鄭君就診時尚可回 答自己姓名或簡單按照指令舉右手或左手，可以理解 部分簡單問題，但對於複雜問題，可能無法完全理解 ，其辨別事理的能力，可能受影響。」等語（見原法 院第461號卷二第143頁）；長庚醫療財團法人林口長 庚紀念醫院（下稱長庚醫院）106年1月23日(105)長 庚院法字第1810號函稱：「據病歷所載，病患鄭君（ 即鄭清發）102年(下同)5月5日於本院感染醫學科住 院，經診斷肺炎及泌反道感染，並接受抗生素藥物治 療後於5月17日出院；另病患鄭君有帕金森氏症之病 史，惟因住院期間未安排其接受失智及語言方面之評 估，故本院醫師無法判斷病患鄭君於上開住院期間是 否有理解及對話之能力。」等語（見原法院第461號 卷三第96頁），可見鄭清發雖於102年12月27日經醫 師診斷為輕度失智症，且於102年5月5日已有帕金森 氏症之病史，但其並未經聖保祿醫院、長庚醫院醫生 之專業判斷後，認其於102年7月3日為系爭贈與及104 年6月12日為系爭移轉行為時，已因失智症或帕金森 氏症，而係處於精神障礙或其他心智缺陷，致不能為 意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示效果 之情形。至鄭清發於原法院103年度訴字第100號（下 稱原法院第100號）返還土地所有權狀等事件審理中 ，雖曾於103年10月28日言詞辯論期日親自出庭，且
經該案承審法官點呼並勘驗，其坐輪椅，對於點呼姓 名並無反應且雙眼緊閉，此有原法院第100號民事判 決書影本附卷供參（見原審卷四第147頁），但其因 為何？是否與表達意思困難有關？能否即謂其理解意 思之能力有全然欠缺之情形？並未經該法院進一步送 請專業醫師加以鑑定；況參酌衛生福利部中央健康保 險署檢送之全民健保醫療費用申報資料所示，忠祥居 家護理所最後於104年7月3日治療鄭清發（見原法院 第461號卷二第131頁），而依忠祥居家護理所於106 年2月16日之呈報狀記載，鄭清發之一般生活對話： 於予問話，能點頭或搖頭，或說"好"，"不要"等等， 其在訪視期間，有時想睡覺，叫喚名字還是會回應等 語（見原法院第461號卷二第131頁），亦徵鄭清發並 無意識不清之情事，是則，自不能以原法院第100號 事件中法院就鄭清發一時一地所呈現之上開狀況，推 斷其於系爭贈與及系爭移轉行為行為時，已達於全然 欠缺意思能力之程度。綜此，上訴人既未能舉證證明 鄭清發為系爭贈與行為及移轉所有權行為時，均因精 神障礙或其他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思 表示，或不能辨識其意思表示效果之情形，是上訴人