臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第78號
上 訴 人
即 被 告 徐福廷
選任辯護人 黃鈺淳律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院111年度訴字第127號，中華民國111年10月12日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第25951號）
，針對量刑部分提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審理範圍：
按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3 項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審 法院即以原審所認定之犯罪事實及論罪，作為原審量刑妥適 與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於 其他部分，則非第二審法院審判範圍。本案上訴人即被告徐 福廷（下稱被告）不服原判決提起上訴，於本院審理中陳明 僅就原判決量刑上訴（本院卷第88頁)，依上開說明，本院 僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，原審判決其他部分， 則非本院審理範圍。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審認定犯罪事實、所犯罪名 如下：
一、犯罪事實：
被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基 於販賣第二級毒品之犯意，各以其持用門號0000000000號之 行動電話、通訊軟體LINE、FACEBOOK為販賣毒品之聯絡工具 ，分別於如附表所示時間及地點，以附表所示價格，販賣如 附表所示甲基安非他命予如附表所示購毒者（徐福廷各次販 賣甲基安非他命之對象、時間、地點及交易之數量、金額與 過程，各詳如附表各編號所示）。
二、所犯罪名：
被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。
參、駁回上訴之理由（即附表所示各罪之科刑部分）： 一、被告上訴意旨略以：附表編號2部分，被告雖於偵查中未坦 承犯行，而無毒品危害防制條例第17條第2項可資適用，惟 證人羅峻鴻是被告友人，該次交易金額僅新臺幣（下同）1, 500元，數量僅0.74公克，原審傳喚證人羅峻鴻到庭詰問完 畢後，被告即具狀坦承犯行，就訴訟資源，尚有裨益。復參 酌被告販售之對象為被告朋友，且販賣數量及金額甚低，原 審量處有期徒刑10年2月，顯屬過重，實有情輕法重之憾。 又除了附表編號2以外之犯行，原審均依毒品危害防制條例 第17條第2項減刑，均量處有期徒刑5年2月，然因附表編號2 判處有期徒刑10年2月，故致合併定刑後量刑基礎整體提升 ，最終量處應執行有期徒刑11年，實屬過苛，請審酌被告均 販賣朋友，每次販賣金額分別為500元、1,500元、1,000元 及500元；數量分別為0.36公克、0.74公克、0.53公克、0.4 2公克，俱屬小量，利益甚低，予以適用刑法第59條減輕其 刑云云。
二、本案量刑之判斷：
㈠被告前因持有毒品案件，經原審法院以109年度審易字第1137 號判處有期徒刑3月確定，並於110年1月6日執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。審酌 被告前案係持有第二級毒品，於執行完畢後猶不知遠離毒品 ，旋於執行完畢後之初期再犯罪質及危害性更高之販賣第二 級毒品案件，危害國人身心健康，顯見其對刑罰反應力薄弱 、自我約束能力不佳，有其特別惡性，除法定刑無期徒刑部 分不得加重外，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ㈡被告就附表編號1、3、4所示各次販賣第二級毒品犯行，於偵 查及歷次審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條 第2項規定，均減輕其刑，並依法先加後減之。至被告如附 表編號2所示販賣第二級毒品犯行，於警詢及偵訊時均未自 白，故無前揭規定之適用。
㈢按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得自由裁量 之事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另 有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情 ，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。 且刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始 有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。本案雖被告販賣
第二級毒品之數量及金額非甚鉅，然：⑴就被告附表編號1、 3、4所示犯行，依刑法第47條第1項規定加重其刑後，再依 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已無情輕法 重，且犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情而顯然可憫，自難認有何再依刑法第59條規定酌減 其刑之必要。⑵就被告附表編號2所示犯行，其販毒行為不僅 直接戕害購毒者身心健康，對施用毒品者之家庭帶來負面影 響，並有助長毒品氾濫，滋生其他犯罪之可能，對社會所生 危害程度不輕，惡性非淺，且被告就此部分犯行於警詢及偵 訊時仍飾詞否認，俟原審傳喚證人羅峻鴻到庭具結證述明確 後，始坦承犯行，可徵被告猶心存僥倖，浪費司法資源。⑶ 復綜合考量被告前因施用第一級毒品罪（1罪）、施用第二 級毒品罪（1罪）及販賣第二級毒品罪（共6罪）案件，經原 審法院分別判處有期徒刑8月、6月、7年6月、7年4月、7年4 月、7年4月、7年4月、7年4月；不得易科罰金部分，定應執 行有期徒刑12年8月，嗣經本院於109年6月24日以109年度上 訴字第899號判決上訴駁回確定，有本院被告前案紀錄表在 卷可稽。被告竟於該案判決確定後1年內，再為本案販賣第 二級毒品犯行，4罪，具有一定程度之主觀惡性，客觀上顯 乏情堪憫恕之處，而無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之 餘地。是其犯罪情節非輕，於客觀上實不足以引起一般同情 ，其情無何可憫恕之處，自不得邀刑法第59條規定減輕其刑 ，被告上訴意旨所指，尚無足取。
三、上訴駁回之理由：
原審以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品犯 罪之禁令，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，竟仍販賣第二 級毒品，以牟取不法利益，助長毒品流通，危害國民身心健 康，所為應予非難；惟念及被告犯後坦承犯行，犯後態度尚 可；兼衡各次販賣毒品之數量及價格非鉅、對象均為不同人 之犯罪情節；並考量被告犯罪之動機、目的、手段，暨其於 警詢時自陳高職畢業之智識程度、待業、家庭經濟狀況勉持 之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表「原判決主文」欄 所示之刑。另衡酌被告所為各次販賣第二級毒品犯行之侵害 法益及罪質均屬相同，且犯罪時間密接、犯罪手法相同，其 責任非難之重複程度較高，再酌以被告犯罪行為之不法與罪 責程度、數罪所反應被告人格特性與傾向，及對其施以矯正 之必要性等情狀，經整體評價後，定其應執行有期徒刑11年 。原判決實已充分考量被告之犯罪情節、認罪、欲販賣毒品 數量等情狀，依刑法第57條各款事項為量刑，且已屬低度量 刑，經核原判決量刑部分並無濫用裁量權、違反罪刑相當原
則等違法或不當情事，且本案處斷刑部分均無刑法第59條之 適用，理由已如前述，是被告上訴請求從輕量刑云云，難認 有據。綜上，被告上訴並無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官賴穎穎提起公訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 2 月 21 日 刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 鍾雅蘭
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡麗春
中 華 民 國 112 年 2 月 21 日
附錄：原審論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 購毒者 時間/地點 數量/價格 交易過程 原判決主文 1 周定邦 110年5月4日下午5時許/桃園市○○區○○街00號 1包（0.36公克）/500元 徐福廷以其持用門號0000000000號之行動電話與周定邦聯繫購毒事宜，雙方達成左列交易條件之合意後，於左列時、地交易左列數量之毒品及價金。 徐福廷犯販賣第二級毒品罪，累犯。處有期徒刑伍年貳月。 扣案如附表二編號1至4所示之行動電話、分裝用夾鏈袋、殘渣袋及磅秤均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 羅峻鴻 110年5月6日下午6時許/桃園市○○區○○街00號 1包（0.74公克）/1,500元 徐福廷以通訊軟體LINE與羅峻鴻聯繫購毒事宜，雙方達成左列交易條件之合意後，於左列時、地交易左列數量之毒品及價金。 徐福廷犯販賣第二級毒品罪，累犯。處有期徒刑拾年貳月。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 謝智淳 110年5月14日下午6時26分許/桃園市○○區○○街00號 1包（0.53公克）/1,000元 徐福廷以通訊軟體FACEBOOK與謝智淳聯繫購毒事宜，雙方達成左列交易條件之合意後，於左列時、地交易左列數量之毒品及價金。 徐福廷犯販賣第二級毒品罪，累犯。處有期徒刑伍年貳月。 扣案如附表二編號2至4所示之分裝用夾鏈袋、殘渣袋及磅秤均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 姚瑾呈 110年6月30日下午7時許/桃園市○○區○○街00號4樓 1包（0.42公克）/500元 徐福廷以其持用門號0000000000號之行動電話與姚瑾呈聯繫購毒事宜，雙方達成左列交易條件之合意後，於左列時、地交易左列數量之毒品及價金。 徐福廷犯販賣第二級毒品罪，累犯。處有期徒刑伍年貳月。 扣案如附表二編號1所示之行動電話沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。