臺灣高等法院刑事判決
111年度金上重訴字第1號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 朱兆杰
選任辯護人 李承訓律師
被 告 劉秀鳯
指定辯護人 潘艾嘉律師(法扶律師)
參 與 人 智盛全球股份有限公司
法定代理人 朱兆杰
上列上訴人等因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣新竹地方法
院109年度金重訴更一字第1號，中華民國110年11月11日第一審
判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署103年度偵字第344號、10
4年度偵字第8208號、105年度偵字第10303號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於劉秀鳳、朱兆杰附表一編號2及定執行刑部分均撤銷。
劉秀鳳犯附表一編號2之罪，處附表一編號2「罪名、宣告刑及沒收」所示之刑。
朱兆杰被訴附表一編號2部分無罪。
其餘上訴駁回。
劉秀鳳所犯附表一編號2之罪，與其餘上訴駁回部分，應執行有期徒刑捌年陸月。
朱兆杰就其餘上訴駁回部分，應執行有期徒刑陸年。 事 實
一、劉秀鳳原為址設新竹市○區○○路000號3樓之5之智盛全球股份 有限公司(下稱智盛公司)董事長，朱兆杰自民國99年1月29 日起，接替劉秀鳳擔任該公司董事長，綜理公司事務，而參 與及掌握公司業務、銷售、技術、製造、進料、採購等細節 性事務，劉秀鳳則改任該公司副董事長，負責公司財務、會 計等事務。智盛公司於99年11月30日補辦公開發行，為公開 發行公司，於100年1月11日登錄為興櫃股票。二、劉秀鳳自97年間起，朱兆杰自99年1月29日起，分別知悉智
盛公司於97年至102年間，並未向境外公司New England Lim ited公司（下稱New England公司）、Sunpro Inc公司（下 稱Sunpro公司）、STAR CAPRICORN TECHNOLOGY INC公司（ 下稱STAR公司）、TOP ATHENA GROUP CO LTD公司（下稱TOP 公司）、OPTO-VIEWCO LTD公司（係劉秀鳳以不詳方式或經 動點管理顧問有限公司取得香港匯豐銀行帳號000-000000-0 00號金融帳戶之該公司，下稱OPTO-VIEW公司）購入機器設 備、靶材等設備或材料，亦未出售光濾波片（PDP FILM）給 境外之Cunning JoyInternational CORP公司（下稱Cunning Joy公司），且智盛公司帳上所記載於上開期間向New Engl and公司、Sunpro公司、STAR公司、TOP公司、OPTO-VIEW公 司進貨機器設備或靶材，或出售光濾波片給Cunning Joy公 司之事項及所附原始憑證，及據此製作之智盛公司97、98年 度財務報告、依證券交易法申報及公告之智盛公司99年度半 年報、年報、100年度半年報、年報、101年度半年報及各該 營業人銷售額與稅額申報書等，均為劉秀鳳單獨或其等共同 接續使不知情之財務、會計人員虛偽製發、填載及記入帳冊 而均屬不實（朱兆杰、劉秀鳳共同違反商業會計法、證券交 易法部分，業經臺灣高等法院以104年度金上重訴字第38號 判決判處朱兆杰應執行有期徒刑4年2月、劉秀鳳應執行有期 徒刑7年，經最高法院以106年度台上字第2188號判決駁回上 訴而確定）。詎劉秀鳳、朱兆杰為填補智盛公司之資金缺口 ，劉秀鳳自97年間起，朱兆杰則自99年1月29日起與劉秀鳳 共同意圖為智盛公司不法所有，基於詐欺取財或對銀行詐欺 取財之單一犯意聯絡，分別為下列行為：
㈠劉秀鳳為向附表一編號1至9、朱兆杰為向附表一編號1、3 至9所示銀行申辦貸款（朱兆杰並未為附表一編號2詐欺犯 行，下同），竟分別於附表一所示核貸日期前，持或接續 持前揭各該不實之財務報告、營業人銷售額與稅額申報書 及據前述不實事項為基礎填載如附表一「智盛公司申貸之 文件」所示之各該文件，向附表一所示各該銀行申辦貸款 ，致附表一所示銀行之承辦人陷於錯誤，誤信智盛公司為 合宜之授信對象，而各同意於附表一核貸日期與智盛公司 簽立如附表一「核貸額度」、「貸款內容」、「擔保品」 欄所示之各該授信合約，使智盛公司得於各該額度內，申 請貸款並循環動用，各該銀行並進而依或接續依朱兆杰、 劉秀鳳等使智盛公司不知情之人員所提出前述不實或真實 如附表一「智盛公司申請動撥款項所提供之文件」欄所示 之各該憑證或文件，貸款給智盛公司，終使智盛公司先後 取得如附表一「最終動撥款項」欄所示財物，其中附表一
編號7所獲取之財物更達新臺幣（下同）1億元以上。 ㈡朱兆杰、劉秀鳳共同於99年、101年間為智盛公司分別向星 展(台灣)銀行股份有限公司(下稱星展銀行)及玉山銀行股 份有限公司(下稱玉山銀行)申請由該等銀行主辦聯合授信 案件(下稱聯貸案)，其等為使智盛公司順利取得貸款，分 別於附表二所示之核貸日期前，提供前揭各該不實之財務 報告、營業人銷售額與稅額申報書及據前述不實事項為基 礎填載如附表二「智盛公司申貸之文件」所示之各該文件 給星展銀行、玉山銀行，並由星展銀行、玉山銀行轉交該 等文件給附表二所示之各該參貸銀行，致附表二所示之各 該銀行承辦人陷於錯誤，誤信智盛公司為合宜之授信對象 ，而各同意於附表二核貸日期，與智盛公司簽立如附表二 「核貸日期及貸款總額」、「動撥條件」欄所示之各該聯 合授信合約，進而各接續依朱兆杰、劉秀鳳等使智盛公司 不知情之人員所提出前述不實或真實如附表二「智盛公司 申請動撥款項所提供之文件」欄所示之各該憑證或文件， 貸款給智盛公司，使智盛公司取得如附表二「最終動撥款 項」欄所示之財物，均達1億元以上。嗣因智盛公司於102 年初無法繼續清償借款，附表一、二各銀行始悉上情。三、本案經星展銀行訴請法務部調查局臺北市調查處移送臺灣新 竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵查後起訴。 理 由
壹、審判範圍：
按對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決 ，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。本案檢察官係針 對原判決就被告劉秀鳳、朱兆杰之量刑提起上訴，被告朱兆 杰則針對原判決認定其罪刑提起上訴，依前揭規定，本案上 訴效力及本院審判範圍當及於原判決對參與人智盛公司宣告 沒收及追徵部分，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、證據能力：
本院認定被告劉秀鳳、朱兆杰犯罪事實之證據，其中屬供述 證據者，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力，本院審 酌各項證據作成時之情形，認以之作為本案認定事實之基礎 核屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。 其餘非供述證據，與本案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程 序之公務員以不法方式取得，亦有證據能力。 二、本案與被告2人前案並非同一案件，非前案既判力效力所及 ，不應為免訴判決：
㈠按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法
第302條第1款定有明文。然此係因同一案件，既經法院為 實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，依一事不 再理之原則，不許再為訴訟客體，更為其他有罪或無罪之 實體上裁判。而案件是否同一，以被告及犯罪事實是否均 相同為斷，所謂事實同一，應從「訴之目的及侵害性行為 之內容是否同一」為斷，即以檢察官或自訴人請求確定其 具有侵害性之社會事實關係為準，亦即經其擇為訴訟客體 之社會事實關係。又一事不再理之原則，係指同一案件曾 經有實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，不得 再為訴訟之客體者而言。故此項原則，必須同一訴訟物體 ，即被告及犯罪事實均屬同一時，始能適用，假使被告或 犯罪事實有一不符，即非前案之判決效力所能拘束，自無 一事再理之可言。
㈡刑法第55條牽連犯廢除後，依立法理由之說明，在適用上 ，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予 以處斷。而想像競合犯存在之目的，係在避免對於同一不 法要素進行重複或過度評價，因此行為人實施犯罪之時地 ，在自然意義上雖非完全一致，然二者仍有『局部同一』， 且『犯罪目的單一』，依一般社會通念，認如予數罪併罰， 有過度處罰，與人民法律感情未契合時，方應評價為一罪 以符合刑罰公平原則，故所謂「同一行為」係指實行者有 為前述完全或局部同一之行為而言，倘實行者所實行之二 行為，無完全或局部之重疊，或行為著手實行階段前後已 有明顯區隔，自難論以想像競合犯，而所謂實行行為「局 部同一」，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思 活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視 個案情節依社會通念加以判斷。另刑法所定詐欺取財罪之 構成要件，無從認定立法者預設犯罪本質必有數同種類行 為反覆實行，多次詐欺取財之犯行應採一罪一罰，方合立 法意旨。
㈢查智盛公司於97年至102年間，並未向境外公司New Englan d公司、Sunpro公司、STAR公司、TOP公司、OPTO-VIEW公 司入機器設備、靶材等設備或材料，亦未出售光濾波片予 Cunning Joy公司，被告劉秀鳳明知於此乃單獨或夥同具 有犯意聯絡之被告朱兆杰，接續由被告劉秀鳳自行或使不 知情之智盛公司人員填製不實憑證、將上開不實事項記入 帳冊，並據此製作不實之智盛公司97、98年度財務報告及 依證券交易法申報及公告之智盛公司99年度半年報、年報 、100年度半年報、年報，被告朱兆杰、劉秀鳳因而遭臺 灣高等法院以104年度金上重訴字第38號、經最高法院106
年度台上字第2188號判決認定2人共同犯商業會計法第71 條第1款、證券交易法第171條第1款等罪，而判處被告朱 兆杰應執行有期徒刑4年2月、被告劉秀鳳應執行有期徒刑 7年確定（下稱前案），有上開裁判書各1份（見原審法院 105年度金重訴字第1號卷【下稱原審前審卷】第263至315 頁、原審卷三第277至282頁）在卷可稽。被告朱兆杰、劉 秀鳳及辯護人主張被告2人本案被訴詐欺、對銀行詐欺犯 行，與其2人前案所犯商業會計法第71條第1款、證券交易 法第171條第1款罪行間，各該實行行為「局部同一」，具 有裁判上一罪之想像競合關係，應為前案既判力效力所及 ，本案應為免訴判決云云。是本案應審酌被告2人本案被 訴犯行與前案判決確定認定犯行間，是否具有刑法上「想 像競合犯」關係。
㈣登載不實或公告申報不實財報罪與詐欺取財或詐欺銀行罪 之構成要件及保護法益不同：
⒈按證券交易法第171條第1項第1款（違反同法第20條第2 項規定）公告申報不實財務報告罪之保護法益為投資人 信賴公司將其財務及營運狀況忠實反映至報表，並使公 開市場之投資人得以知悉公司營運狀況，以平衡公司與 投資人間之資訊不對等，並維護社會大眾利益及證券交 易市場秩序；商業會計法第71條登載不實罪之保護法益 ，則是促使商業會計制度步入正軌，使商業之財務公開 ，取信於大眾，藉此促進企業資本之形成，均係為保障 公司財務資訊使用者能獲取正確表達公司財務體質之財 物資訊。另一方面，刑法詐欺罪係為保護個人財產利益 ；銀行法之詐欺銀行罪除保護銀行財產法益外，更包含 金融貸款市場之公平秩序之社會法益(93年1月13日、同 年2月2日公布之銀行法修正理由參照)。以此可見，商 業會計法或證券交易法之登載不實或公告申報不實財務 報告罪，與刑法詐欺罪或銀行法詐欺銀行罪，無論就犯 罪構成要件或保護法益，均有不同。
⒉再刑法詐欺罪或銀行法詐欺銀行罪，客觀構成要件均為 「施用詐術」，施用詐術之手段、類型亦無限制，不以 行為人提出不實交易憑證、帳冊或報表為限，是詐欺罪 行與商業會計法或證券交易法之登載不實或公告申報不 實財報本無必然關聯。尤參諸行為人製作虛偽不實公司 財務報告對外公示，背後目的多端，不必然會持向銀行 等金融機構詐取貸款；反之行為人要以公司名義向銀行 詐取貸款，亦不必然會以製作虛偽不實公司財務報告為 手段，亦即二者並無必然關係，係屬出於不同犯罪故意
之不同行為。以此而論，被告朱兆杰、劉秀鳳本案被訴 事實與前案所犯罪行，並非同一行為，而係基於不同犯 罪故意之不同行為。
㈤被告2人本案犯行時間、手段與前案犯行不同： ⒈被告朱兆杰、劉秀鳳於上開犯罪事實欄二、㈠及㈡所示時 間，向各該銀行申辦貸款、成立各該授信契約或申請動 撥即詐欺銀行之際，固有提出前揭不實之智盛公司97、 98年度財務報告及依證券交易法申報及公告之智盛公司 99年度半年報、年報、100年度半年報、年報及交易憑 證之一部或全部（證據詳後述），然除此之外，被告朱 兆杰、劉秀鳳等亦有提出以前揭智盛公司於上開期間有 向New England 公司、Sunpro公司、STAR公司、TOP公 司、OPTO-VIEW公司、Cunning Joy公司進銷貨等不實事 項為基礎、由其等使不知情之智盛公司人員所「另行」 製作之智盛公司資料表、產銷量值表、前十大銷、進貨 客戶明細、預購設備明細表、財產目錄、各該營運計畫 書、營運擴廠計畫書、營業稅申報資料等文件，供附表 一、附表二之各該銀行審核，是被告朱兆杰、劉秀鳳於 本案之行為已有異於前案犯行之處。
⒉再被告劉秀鳳於本案各該銀行徵信時，亦曾向部分銀行 人員表示Cunning Joy公司為大陸海爾公司之關係企業 或子公司，此業經證人即臺灣土地銀行（下稱土地銀行 ）工研院分行授信主管黃禮國、元大商業銀行（下稱元 大銀行）竹北分行放款專員謝其文、上海商業儲蓄銀行 （下稱上海銀行）楊梅分行企業金融業務溫小慧於本案 偵查中、證人即第一商業銀行（下稱第一銀行）竹南分 行授信專員蔡佩芸、永豐商業銀行（下稱永豐銀行）竹 南分行業務副理鄭富嘉、星展銀行企業金融處業務主管 蔡明志於本案警詢中證述明確（見新竹地檢署103年度 偵字第344號卷【下稱103偵344號卷】五第17、15頁背 面、103偵344號卷十一第18頁背面、174頁、103偵344 號卷五第96頁背面、114頁背面），不僅隱瞞該公司為 虛設之境外公司，更提供其他不實資訊，使前揭銀行對 於智盛公司銷貨對象身分有所誤認，進而可能影響各該 銀行對於上開交易之真實性或應收帳款回收可能性之判 斷，加以被告劉秀鳳等另有以同一不實之TOP公司商業 發票向各該銀行重複融資之情形，此比對星展銀行102 年6月6日星台（102）字第102218號函附之智盛公司申 請動撥所附TOP公司商業發票（MB00000000號、MB00000 000號、MB00000000號、MB00000000號、MB00000000號
、MB00000000號、MB00000000號、MB00000000號、MB00 000000號、MB00000000號、MB0000000號）、臺灣新光 商業銀行（下稱新光銀行）業務服務部103年1月29日（ 103）新光銀業務字第2200號函附之智盛公司101年2月1 7日、100年8月26日、101年12月18日、101年9月3日、1 01年8月24日動用申請所附TOP公司商業發票（MB000000 00號、MB00000000號、MB00000000號、MB00000000號、 MB00000000號、MB00000000號）、華泰商業銀行（下稱 華泰銀行）103年7月9日（103）華泰總中壢字第06998 號函所附TOP公司商業發票（MB00000000號、MB0000000 0號）、103年2月17日永豐銀行竹南分行（103）字第1 號函暨智盛公司申辦動撥貸款所附TOP公司商業發票（M B00000000號）、玉山銀行自貸部分智盛公司動用所附T OP公司商業發票（MB00000000號、MB00000000號、MB00 00000號）各1份（見103偵344號卷四第710、711、743 、738、723、742、747、719、712、709、734、730頁 ，103偵344號卷七第132、144、163、174、177頁，103 偵344號卷八第27、37、82頁，103偵344號卷九第118、 152、196、195頁背面）自明，是其等為本案詐欺之行 為樣態，亦非僅單純行使不實之財報或交易憑證。 ⒊此外，上開不實之智盛公司97、98年度財務報告及99年 度半年報、年報、100年度半年報、年報等財務報表， 顯係智盛公司依公司法第20條、證券交易法第36條等規 定，於法定時間內即每年會計年度或每季終了之一定時 間內編製、公告申報，與本案附表一、二各該授信合約 或聯合授信合約之申請授信時間，並不一致，此觀各該 銀行各次之核貸日期均有所不同自明。又被告劉秀鳳等 於本案中雖曾持不實之New England 公司、Sunpro公司 、STAR公司、TOP公司、OPTO-VIEW公司或智盛公司之商 業發票（Cunning Joy公司）向各該銀行申請動撥款項 （詳後述），然證人即智盛公司財務人員陳佳玟於另案 偵查中亦曾證稱：上開New England 公司、Sunpro公司 、STAR公司、TOP公司、OPTO-VIEW公司交易，都是被告 劉秀鳳口頭告訴採購人員及我，是被告朱兆杰要採買東 西、支付款項，然後請採購跑採購單給被告朱兆杰、劉 秀鳳等簽名，如果來得及，訂購、採購流程跑完我就會 支付訂金，如果比較急，被告劉秀鳳會請我先匯款，跑 1張預付申請單的流程，上開流程中被告劉秀鳳匯給我 廠商的商業發票、packing list，然後再做付款；上開 5間公司在匯款時，我是用電匯的，如果智盛公司有資
金，我只要給銀行外的匯出匯款單、取條傳真給銀行或 銀行過來拿，就完成匯款流程，如果是跟銀行借款融資 ，我電匯時是把商業發票影本傳真給銀行，或銀行跟我 拿商業發票正本及銀行撥款申請書，再加上匯款手續費 給銀行完成付款流程等語（見105金重訴1號卷四第27至 29頁），顯然被告劉秀鳳等填製不實之上開New Englan d 公司等商業發票之行為時間，與向本案各該銀行詐貸 融資時間仍然有間，如此方有證人陳佳玟直接請銀行電 匯之情。由此足見前案各該填製不實交易憑證、記入帳 冊及申告財務報表之行為時間與本案詐欺行為時間並不 全然合致。
㈥被告朱兆杰、劉秀鳳等前後案之犯罪目的並非單一： ⒈被告劉秀鳳於另案偵查中固供稱：因為97、98年金融風 暴，光濾波片、抗靜電板賣的很差，當時所有往來的每 家銀行說因為我們營收太低需要縮減銀根，我們有壓力 ，我們主要資金都投入專利研發，但當時我們資金仍充 足，可是銀行不願借錢給我們，除非有營收，才願意借 錢，但我們營收比起之前少九成，所以我就去問人家怎 麼辦，別人建議我香港有紙上公司可以買，要我作假交 易，創造營收，這樣銀行就願意繼續融資等語（見105 金重訴1號卷四第212頁），然其於調詢時曾經供稱：我 以STAR公司、TOP公司、OPTO-VIEW公司沖銷對Cunning Joy公司應收帳款的目的就是要減少應收帳款的數額， 但美化財務數據的目的不是為了向銀行取得貸款，銀行 本身有徵授信部門，他們會自己評估等語（見103偵344 號卷一第23頁背面）。綜此觀之，被告劉秀鳳等為前案 填製不實交易憑證、記入帳冊或申告不實財報等行為之 原初目的，應非在持向銀行詐欺新貸款，而係單純為避 免銀行縮減銀根、維持授信。
⒉再被告劉秀鳳於偵查中亦供稱：97、98年智盛公司遇到 金融風暴，我跟朱兆杰講，朱兆杰說現金增資，但股東 匯入之金額不夠，我跟朱兆杰就去向銀行個人借款，但 是資金仍然不夠；智盛公司係於98年10月1日與富景科 技公司簽立合併契約，從96年談到98年，經過董事會、 股東會通過才合併的，合併時雙方都有出示彼此的財務 報表，合併後富景公司就消滅，合併前富景公司財務虧 損，沒有錢跟智盛公司買光學專利、自行研發，智盛公 司那時的財務狀況雖然已經不好，但大股東有錢，說要 出資研發「透名導電薄膜」（ITO FILM），而我只有提 光濾波片前景不好，沒有提到智盛公司財務狀況不好；
另外101年3月智盛公司有辦理現金增資，大股東叫我簽 立本票1億多元，我有簽立本票給大股東；102年1月31 日起智盛公司開始無法償還貸款，當時智盛公司在辦現 金增資，且為興櫃公司，所以私募對象的資金無法準時 到位等語（見105金重訴1號卷四第214至216、244至245 、249頁，新竹地檢署104年度偵字第8208號卷【下稱10 4偵8208號卷】第77頁背面），佐以卷附各該智盛公司 資料表之記載（見103偵344號卷九第27至30頁背面）、 被告朱兆杰於警詢中對於違約未還款部分亦為相同之供 述（見104偵8208號卷第68頁），更供稱：智盛公司合 併當時財務報表顯示有賺錢，我有看過財務報告，所以 富景公司才願意當消滅公司等語（見105金重訴1號卷四 第191頁），是智盛公司於97年6月、98年3月、99年5月 、101年3月應有以現金增資或於102年1月間辦理私募， 並於99年1月與富景科技公司合併等情，則被告劉秀鳳 等為順利辦理該等事項，吸引投資人或取信合併對象股 東會、董事會，衡情當有掩飾智盛公司財務虧損、美化 數據之需求與必要，故其與被告朱兆杰於前案單獨或共 同填製不實交易憑證、記入帳冊或申告不實財報等行為 之目的，似難認僅係為詐欺銀行貸款。
⒊加以證人即智盛公司興櫃登錄之輔導主辦券商承辦組長 陳柏偉於另案警詢中證稱：智盛公司一開始在100年1月 興櫃時登錄，是由凱基證券擔任主辦輔導券商，直到10 1年4月才由元大寶來證券公司擔任主辦輔導券商，我每 個月必須至少去1次智盛公司才能完成主管機關規定的 檢查表，該公司原本每個月25日左右都會給我該公司上 個月的自結財務報表一般報表外，還有未來3個月的現 金收支預估表、銀行融資額度表等語（見105金重訴1號 卷四第1至2頁），是被告劉秀鳳等於興櫃輔導期間對於 必須將財務對外公開有相當之認識，卻於智盛公司公開 發行後，持續為虛偽交易，並將登載虛偽交易之不實財 報公告使投資人知悉，復辦理前揭現金增資，使投資人 誤信財報，以為智盛公司營運狀況良好，而錯誤判斷投 資風險，是被告劉秀鳳等為不實財報之行為，至少兼有 詐騙投資人及詐欺銀行之雙重目的，顯非僅限以向銀行 核貸之犯意所得涵蓋，況參諸被告劉秀鳳亦曾供稱：智 盛公司的財報「大家都在看」，因此我有業績及應收帳 款收回的壓力，不得不把錢匯給Cunning Joy公司，再 請Cunning Joy公司匯回智盛公司等語（見103偵344號 卷一第22頁），更徵如此。
⒋又被告劉秀鳳等係於97至102年間為前揭不實交易憑證填 製、記入帳冊及申告不實財報之行為，與本案詐欺銀行 授信合約簽立、動撥之行為時間已非全然合致，業如前 述。衡以被告劉秀鳳係於97年間起即有該等不實登載之 作為，惟被告劉秀鳳等向附表一編號4、5、8所示之新 光銀行、華泰銀行、台新國際商業銀行（下稱台新銀行 ）辦理智盛公司「初次申貸授信」之行為時間，各係於 100及101年間，相距前案行為之始已相隔至少2年，實 難想像被告劉秀鳳於97年當下已有詐欺新光銀行、華泰 銀行、台新銀行之犯意，況證人即華泰銀行中壢分行業 務主管林淑麗於警詢時證稱：華泰銀行對智盛公司承辦 的授信案有2個，1個是在100年12月22日核准的國外購 料短期周轉金案，額度是2,000萬元，但這個案子可能 是動撥的條件比要嚴苛，所以智盛公司從來沒有用過該 額度，所以到了101年5月24日，重新核貸國外購料短期 周轉金，額度是3,000萬元，接著智盛公司就開始在101 年6月13日開始動用等語（見103偵344卷五第69頁）， 是被告劉秀鳳等縱提供不實財報等資料使智盛公司取得 授信，亦非均有動用申請撥貸，由此益證被告劉秀鳳等 填製不實憑證、申告不實財報暨行使之犯意，明顯有別 於本案，兩者不必然同一。
⒌此外，被告劉秀鳳、朱兆杰等於99、101年間係為智盛公 司擴廠，或該公司產製ITO FILM取得設備或營運資金， 而分別向玉山銀行、星展銀行申請由該等銀行辦理聯貸 乙節，此有智盛公司99年4月23日營運擴廠計畫書、100 年11月30日聯合授信貸款營運計畫書各1份（見103偵34 4號卷四第775至811、754至774頁）存卷可參，是該等 聯貸案之申請，並非單純使智盛公司維持授信，維持原 先營運範圍內之周轉金，而係更進一步積極地向各該參 貸銀行辦理融資以為擴充，則其等之犯意實明顯有別於 被告劉秀鳳上開自述為避免銀行縮減銀根方填製不實交 易憑證、記入帳冊或申告不實之報表等目的，當係另行 起意無訛。
⒍尤甚者，被告劉秀鳳於97年1月25日起至99年11月30日間 ，藉前揭填製不詳交易憑證、記入帳冊，循環操作金流 墊高智盛公司營收及獲利之機會，竟意圖為自己不法之 所有，將智盛公司淨匯出款項總額，扣除2000萬元用以 購入部分機器設備零組件以供查驗，及為營造物流所須 ，以其所掌控之Cunning Joy公司香港匯豐銀行帳戶網 路銀行功能，支付香港地區倉儲費用美金23,245元外之
其餘款項美金15,615,083元接續侵占入己等情，業經前 案法院認定在案，並認被告劉秀鳳上開業務侵占罪，與 其此部分所犯商業會計法第71條第1款之填製及記入不 實犯行間，各該行為乃接續進行，局部重合，彼此間有 方法目的之關係，而應論以想像競合犯，從一重之業務 侵占罪論處，此同有前揭臺灣高等法院104年度金上重 訴字第38號判決、最高法院106年度台上字第2188號判 決各1份存卷可參，是被告劉秀鳳填製不詳交易憑證、 記入帳冊，或有部分係基於為自己不法所有侵占之目的 ，而此與本案被訴其係為智盛公司不法所有意圖詐欺銀 行犯行間，其主觀上之犯意顯然互斥，亦即同一行為無 從同時構成詐欺、業務侵占，兩者間僅能成立先後之數 行為，由此益證被告劉秀鳳本案之主觀意思活動與前案 不同。
㈦此外，依刑法第339條詐欺取財罪、銀行法第125之3條詐欺 銀行罪之構成要件，均無從認定立法者預設犯罪本質必有 數同種類行為反覆實行，而多次詐欺取財之犯行應採一罪 一罰，方合立法意旨。查被告劉秀鳳、朱兆杰等以虛偽交 易墊高智盛公司營業額，並將不實財報公告，不僅有害於 「公開投資市場」即證券市場之金融秩序，更多次以該等 不實憑證、財務資料及財報，向附表一、二所示之各該銀 行辦理授信、聯合授信及撥貸，各該行為時間更橫跨4年 餘，是被告劉秀鳳、朱兆杰等向附表一、二所示銀行之詐 貸行為，於整體歷程觀察，依一般社會通念，如僅評價為 一罪，不但與刑罰公平原則有違，亦實未契合人民法律感 情。
㈧綜上，被告劉秀鳳、朱兆杰於本案雖有提供前案所填製之 不實交易憑證、財務報告或報表給各該銀行，或與前案偶 有重疊，惟其等前案所犯商業會計法第71條第1款填製及 記入不實罪、證券交易法第171條第1項第1款之申報及公 告不實罪，與本案被訴之刑法第339條第1項詐欺罪、銀行 法第125之3條對銀行詐欺罪，二者之保護法益及構成要件 均不相同，而其等實際上之行為時間、手段，前後亦有所 不同，再觀諸被告劉秀鳳、朱兆杰等於前後案之主觀意思 活動，其等犯罪目的亦非單一，並非自始僅限於詐欺銀行 ，當不符合想像競合犯之「犯罪目的單一」之要件，況且 各該行為著手實行階段已有區隔，自難再論以裁判上一罪 。遑論如以整體歷程加以觀察，其等於不同時期向不同銀 行施用相同或類似之詐術，如得以前後案「手段相仿」而 評價為一罪，相較於司法實務上常見之冒用公務員身分之
詐欺集團車手，多論以數罪，此顯非事理之平，而有違刑 罰公平原則。故被告劉秀鳳、朱兆杰主張其等被訴部分與 前案間具有裁判上一罪之想像競合關係，而為前案既判力 效力所及云云，顯非可採。被告又主張其他裁判情形，除 本無拘束本院之效力外，其個案情形亦不當然與本案相同 ，自無從比附援引，附此敘明。
㈨被告朱兆杰於本院中又主張，依最高法院108年度台上字第 4349號判決意旨，證券市場上之不法行為，不論種類為何 ，均可被歸類為廣泛之證券詐欺。公開說明書不實、操縱 市場、內線交易等行為即係由原本抽象之證券詐欺概念中 所衍生，取得獨立規範之地位，可稱之為「特殊證券詐欺 」。可見證券交易法關於公開說明書不實（即被告經前案 認定之登載不實或公告申報不實財務報告罪），本質即有 詐欺性質，故應與被告本案之詐欺銀行犯行具有想像競合 犯之一罪關係云云。然查，登載不實帳冊或報表及公告申 報不實財務報告罪，本質上雖亦屬詐欺，但係對不特定之 報表使用者（如不特定之投資人、股東、債權人、主管機 關等）施詐，且係肇致不特定報表使用者無法獲取允當表 達公司財務狀況之正確資訊，使渠等陷於無法做出正確判 斷之高度風險；此與刑法詐欺罪或銀行法詐欺銀行罪，係 對特定人或特定銀行施詐，且係肇致被害銀行陷於錯誤而 交付財物並致財產損害，二者無論就規範目的、施詐對象 及保護法益，均有不同，不能相提並論。更何況依前述， 行為人登載不實或公告申報不實財務報告，其目的動機眾 多，並不一定會持以向銀行施詐；且行為人在完成登載不 實或公告申報不實財務報告犯行後，仍有充分之意思決定 自由而能選擇不持向銀行施詐。以此堪認，行為人登載不 實或公告申報不實財務報告與持向銀行施詐取得貸款，係 基於不同違反法規範意識之犯罪決意之相異行為，並非基 於單一犯罪決意之相同行為，在法律競合上並非刑法第55 條想像競合犯所稱之「一行為」（行為單數），不能成立 想像競合犯，而應分論併罰。被告朱兆杰於本院之前揭主 張，亦非可採。
㈩至於本院104年度金上重訴字第38號判決即前案確定判決雖 大略提及被告劉秀鳳、朱兆杰等藉由假交易美化帳面，以 使債權銀行誤認獲利穩定而持續給予貸款等語，惟其等持 不實之交易憑證、財務報告、財報等向附表一、二所示之 銀行詐欺犯行，即本案被訴部分，確未經前案審判，此觀 該案件於歷審中均未就此部分進行證據調查及言詞辯論， 各該判決中亦未就此為論罪科刑之論述自明，而此部分既
未經前案受理，亦與前案之該等犯行間並未成立裁判上一 罪之想像競合犯，當不為前案確定判決之效力所及。三、認定被告犯罪事實之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告劉秀鳳、朱兆杰於原審及本院中 坦承不諱。
㈡被告劉秀鳳原為址設新竹市○區○○路000號3樓之5之智盛公 司董事長，被告朱兆杰則自99年1月29日起，接替被告劉 秀鳳擔任該公司董事長，綜理公司事務，而參與及掌握公 司業務、銷售、技術、製造、進料、採購等細節性事務， 被告劉秀鳳則改任該公司副董事長，負責公司財務、會計 等事務，智盛公司並於99年11月30日補辦公開發行，為公 開發行公司，亦於100年1月11日登錄為興櫃股票。智盛公 司於97年至102年間，並未向境外公司New England公司、 Sunpro公司、STAR公司、TOP公司、OPTO-VIEW 公司購入 機器設備、靶材等設備或材料，亦未出售光濾波片給境外 之Cunning Joy公司，智盛公司帳上於上開期間向New Eng land公司、Sunpro公司、STAR公司、TOP公司、OPTO-VIEW 公司進貨機器設備或靶材，或出售光濾波片予Cunning Jo y公司之記載暨所附各該原始憑證均屬不實，並據此將不 實之向New England公司購買總額99,434,705元、向Sunpr
, 台灣公司情報網