臺灣高等法院刑事判決
111年度軍上易字第1號
上 訴 人
即 被 告 黃群雅
上列上訴人即被告因妨害名譽等案件，不服臺灣桃園地方法院11
1年度軍易字第3號，中華民國111年8月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署110年度軍偵字第244號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於黃群雅部分撤銷。
黃群雅教唆犯加重誹謗罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務，暨參加法治教育肆場次。
事 實
一、黃群雅、何貞諭於民國110年7月16日服役於國防部憲兵營， 當時均為現役軍人，而吳翊萱係國防部憲兵營之上士班長， 為何貞諭、黃群雅之上官。吳翊萱擔任班長期間，曾與黃群 雅因軍中管理有糾紛，詎黃群雅意圖散布於眾，基於教唆公 然侮辱上官、誹謗之犯意，事先撰寫如附表所示之文字，並 將之傳送予何貞諭，於110年7月16日7時46分至9時29分間某 時，在臺北市○○區○○路000號國防部大廳，唆使何貞諭投稿 如附表所示之文字至Facebook社群網站之「靠北長官2020」 專頁，何貞諭遂意圖散布於眾，基於公然侮辱上官、誹謗之 犯意，於110年7月16日9時29分許，在上址使用其持用之搭 載不詳門號之行動電話連結網際網路登入Facebook社群網站 ，上傳如附表所示之文字至該社群網站之「靠北長官2020」 專頁，供Facebook社群網站之不特定人任意瀏覽，以此方式 指摘、傳述足以毀損吳翊萱之名譽及社會評價之事。嗣Face book社群網站「靠北長官2020」專頁於不詳時間公開如附表 所示之文字，並經吳翊萱之營長陳穎興於110年7月20日19時 51分許擷圖，並以Line通訊軟體傳送載有如附表所示文字之 Facebook社群網站「靠北長官2020」專頁截圖予吳翊萱，吳 翊萱在臺北市○○區○○路000號營區內接收該訊息，發現如附 表所示之文字後，始悉上情（何貞諭所涉犯行，業經原審判 決判處有期徒刑3月、附條件緩刑2年確定）。二、案經吳翊萱訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地
方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明 文。經查，本判決下列所引用上訴人即被告黃群雅（下稱被 告）以外之人於審判外之陳述，檢察官於本院審判程序中對 本案之供述證據均不爭執其證據能力；被告於原審對證據能 力均表示沒有意見（見軍易3卷第73至86頁），復於上訴理 由狀內未就證據能力表示意見（見本院卷第21至25頁）；再 於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對證據能 力表示意見，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違 法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬 適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有 明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施 刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審 理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證 據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上開犯罪事實，業據被告於原審坦承不諱（見軍易3卷第76 頁），核與證人即同案被告何貞諭（見軍偵244卷第9至14頁 、181至183頁，軍易3卷第76頁）、證人即告訴人吳翊萱於 警詢及偵訊中之證述（見軍偵244卷第35至38頁、39至43頁 、第105頁至106頁）（上開人等下均逕稱姓名）供（證）述 情節相符，復有刊登在Facebook社群網站「靠北長官2020」 專頁之如附表所示文字之截圖1份（見軍偵244卷第63頁）、 吳翊萱與陳穎興間Line通訊軟體對話訊息之擷圖1份（見軍 偵244卷第65頁）、吳翊萱與林佐倩間Line通訊軟體對話訊 息之紀錄1份（見軍偵244卷第71至83頁）、吳翊萱與林佐倩 間Line通訊軟體對話訊息之擷圖1份（見軍偵244卷第107至1 43頁）、吳翊萱與何貞諭間之錄音譯文1份（見軍偵244卷第
149至167頁）、110年7月16日上午7時40分至8時間在臺北市 ○○區○○路000號國防部大廳之監視器錄影畫面翻拍照片2張（ 見軍偵244卷第193至195頁）在卷可參，足認被告上開任意 性自白與事實相符，應堪採信。是被告上開犯行已堪認定， 應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告教唆何貞諭所為，係犯刑法第29條第1項、陸海空軍 刑法第52條第3項、第2項之教唆以文字公然侮辱上官罪，刑 法第29條第1項、第309條第1項之教唆公然侮辱罪，刑法第2 9條第1項、第310條第2項之教唆加重誹謗罪，均應依刑法第 29條第2項規定，依所教唆之罪即陸海空軍刑法第52條第3項 、第2項之以文字公然侮辱上官罪、刑法第309條第1項之公 然侮辱罪、刑法第310條第2項之加重誹謗罪處罰。二、被告以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依同法第55條規 定從一重論以刑法第29條第1項、第310條第2項之教唆加重 誹謗罪。
肆、撤銷改判之理由
一、原審認被告上開犯行事證明確，固非無見。惟查： ㈠按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用 ；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以 加重，成為另一獨立之罪名。而陸海空軍刑法第52條第2項 規定：「公然侮辱上官者，處一年以下有期徒刑，拘役或新 臺幣十萬元以下罰金。」，同條第3項規定：「以文字、圖 畫、演說或他法，犯前2項之罪者，加重其刑至2分之1。」 ，為以文字、圖畫、演說或他法為公然侮辱上官之特殊要件 予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重 ，則屬刑法分則加重之性質，原審認被告犯行應適用同法第 52條第2項之罪，僅於量刑時考量同法第3項加重其刑，尚有 未洽。
㈡又被告於本院審理中已與吳翊萱調解成立，為吳翊萱供述明 確（見本院卷第53頁），復有臺灣桃園地方法院111年度桃 司簡調字第1420號調解筆錄1份（見本院卷第61至64頁）可 佐，並已匯款新臺幣（下同）15萬元全部損害賠償金與吳翊 萱，有匯款申請書1份（見本院卷第67頁）附卷可查。 ㈢綜上，原審判決既有上開可議之處，且判決後被告之量刑因 子已有變動，被告以審理中致力與吳翊萱和解以獲得原諒為 由，請求從輕量刑為有理由，自應由本院予以撤銷改判。二、爰審酌被告案發時為現役軍人，本應遵守法治及紀律，竟唆 使何貞諭率爾發表如附表所示內容之文字，嚴重損及吳翊萱 身為上官之領導統御威信，並對軍隊紀律及軍中倫常產生不
良影響，行為實有不當；衡酌其於警詢及偵訊中否認犯行（ 見軍偵244卷第25至27頁、第175至176頁），於原審審理中 終能坦承犯行（見軍易3卷第76頁）之犯後態度，於本院審 理中被告與吳翊萱調解成立，並匯款15萬元支付全部損害賠 償金（已如前述），兼衡被告本案所為涉犯公然侮辱上官之 加重事由、其為高職畢業之智識程度、職業曾為軍人、現已 退役（見軍偵244卷第31頁、本院卷第69頁），暨其犯罪之 動機、目的、手段、素行、實際所生損害之程度等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示 懲儆。
三、緩刑部分
㈠被告前未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告 前案紀錄表附卷可稽，素行良好。被告於原審審理中終能坦 承犯行，並於本院審理中與吳翊萱調解成立，並匯款15萬元 全部損害賠償，犯後良有悔意，僅因一時失慮，致罹刑章， 經此偵、審程序暨科刑教訓後，應能知所警惕，信無再犯之 虞，並考量其現為青年，認被告所受宣告之刑，以暫不執行 為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年 ，以啟自新。
㈡另為使被告明瞭其行為所造成之危害，於緩刑期間內，能知 所戒惕，並導正其行為，爰依刑法第74條第2項第5款、第8 款之規定，命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、 行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供10 0小時之義務勞務，並應參加法治教育4場次，併依刑法第93 條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾使被 告培養正確法治觀念。
伍、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕 行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條、刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官徐銘韡提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 2 月 7 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲 法 官 魏俊明
法 官 蔡如惠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳麗津
中 華 民 國 112 年 2 月 8 日
附表：
臉書專頁 何貞諭上傳之貼文 靠北長官2020 #靠北長官00000000 0*9營親愛的上士班長吳○萱學姊 白天課檢只需要量耳溫噴酒精卻不會正式報告詞還有檢查手機MDM？ 跟值星報身體不適卻在房間滑手機？一整天都沒出現。 報痼疾都不用上哨嗎？連最簡單最輕鬆的坐哨都不想卡，沒招募行程就報身體不適，有招募行程就出去爽一整天。 請問三不五時說要回家增產報國都沒看到您的資產，爽領國家薪水，請問您是薪水小偷嗎？ 聽說無線電還不會用呢，行車安全教育也不會呢，請問您是3C小偷嗎？ 投稿日期：2021年7月16日01：29 GMT