臺灣高等法院刑事裁定
111年度聲字第4337號
聲 請 人
即 被 告 林益世
上列聲請人即被告因貪污等案件，對於本院107年度重上更一字
第29號，中華民國110年6月9日所為判決，聲請回復上訴權暨提
起上訴，本院裁定如下：
主 文
回復原狀之聲請暨上訴均駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：
㈠聲請人即被告林益世（下稱被告）於民國110年6月22日收受 本院107年度更一字第29號刑事判決（下稱系爭判決），判 決被告涉犯刑法第134條前段、第346條第2項之公務員假借 職務上之權力及機會故意恐嚇得利罪，系爭判決上開有罪部 分理由有諸多違背法令之處，被告固然不服，然因系爭判決 上教示記載「不得上訴」，被告誤認系爭判決確實屬於不得 上訴之判決，導致被告未於上訴期限内具體聲明上訴，而刑 法第134條前段及刑法第346條第2項相結合之罪名並非屬刑 事訴訟法第376條第6款不得上訴第三審之罪名，應屬可上訴 第三審之罪名，系爭判決教示錯誤並導致遲誤上訴期間，遲 誤期間原因既不可歸責於被告，依法應重行計算上訴期間， 被告爰檢附刑事聲明上訴暨上訴理由狀，聲請回復原狀，並 提起上訴。
㈡刑法134條結合刑事訴訟法376條第2至7款之罪名能否上訴第 三審之爭議，我國歷來實務見解固然略以：56年1月28日修 正公布之刑事訴訟法第376條規定，刑法第61條所列各罪之 案件經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，同條於84年 10月20日、103年12月24日、106年11月16日數度修正，現行 規定為：下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第 三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯 誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或 得為被告利益上訴之人得提起上訴：一、最重本刑為3年以 下有期徒刑、拘役或專罰金之罪。二、刑法第320條、第321 條之竊盜罪。三、刑法第335條、第336條之侵占罪。四、刑 法第339條、第341條之詐欺罪。五、刑法第342條之背信罪 。六、刑法第346條之恐嚇罪。七、刑法第349條第1項之贓 物罪。依前項但書規定上訴，經第三審法院撤銷並發回原審
法院判決者，不得上訴於第三審法院。顯見上開條項第2款 至第7款所規定者，係以「罪」為標準，著重在所犯罪名， 與同條項第1款規定係以「刑」為標準，著重在最重本刑者 不同，因此前者縱因適用刑法分則條文加重其最重本刑，所 犯之罪本質並無不同，仍非屬得上訴於第三審法院之案件。 聲請意旨所援引之本院27年渝上字第1613號、46年台上字第 451號、52年台上字第1554號等刑事判決，均屬刑事訴訟法 第376條第1項第1款之案件，並非同條項第2款至第7款之案 件，本院就此部分之裁判見解並無歧異（最高法院109年度 台聲字第214號裁定意旨），可知過往見解係認定刑法134條 與刑事訴訟法376條第2至7款之罪名相結合之罪，僅係刑度 加重，就「所犯之罪本質並無不同」作為不得上訴於第三審 之理由。然近期最高法院對於刑法134條前段結合其他罪名 之見解略以：刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同 一法益侵害為重複評價，是過度評價；對法益之侵害未予評 價，則為評價不足，均為法之所禁。惟按刑法上禁止之重複 評價，係指就同一犯罪構成要件要素之事實，於論罪或科刑 時，不得為重複評價。就論罪之情形，為避免就同一犯罪構 成要件要素之事實，為重複之評價，應依具體個案情節，或 依法規競合而適用其中一罪，或依想像競合犯之例處斷；於 科刑之情形，則係禁止法院於量刑時就立法者已經考量並賦 予特定法定效果之情形，重複再以之為從重量刑評價之依據 。又刑法分則加重刑罰之規定，係就常態之犯罪類型，變更 其罪型，加重其法定刑，而成為另一獨立之。刑法第134條 前段、第361條之規定，均乃刑法分則之加重，係就罪類型 變更之個別犯罪行為，予以加重處罰，而成立另一獨立之罪 ，性質上倶屬借罪借刑之立法體。就借罪言，刑法第134條 前段之規定，係指公務員故意犯瀆職罪章以外刑法上之各種 罪名，再加上利用其職務上所享有之權力、機會或方法為要 件，乃因「犯罪主體」為公務員犯罪加重處罰之概括性規定 ；同法第361之規定，係以借犯同法第358條至第360條各條 之原罪，再加上對於屬於公務機關之電腦或其相關設備之「 犯罪客體」之構成條件而成。二者之犯罪構成要件要素不同 ，保護法益互殊。就借刑言，則均是依照其所犯罪名之原基 準法定刑，最重加至二分之一。依上開二刑法分則加重其刑 ，而成為獨立犯罪者，其犯罪構成要件要素及保護法益，均 有未同，自與重複評價之情形有別（最高法院111年度台上 字第1439號判決意旨）；及立法者就特定犯罪所制定之法定 本刑，或附加特定事由以調整而加重或減輕法定本刑所形成 之處斷刑，其刑罰均具有相當之裁量空間，於委託司法者確
定個案具體刑罰之同時，授權其得在應報原理認可之範圍内 ，兼衡威懾或教育等預防目的，就與量刑有重要關聯之事項 為妥適之評價，亦即於責任應報限度之下，考量預防之目的 需求，以填補法定刑罰幅度所框架之空間，進而酌定其「宣 告刑」，以期符罪刑相當之理想。復基於罪刑法定原則之要 求，刑法分則或刑事特別法就特定犯罪所規定之刑罰，均設 有一定高低度之刑罰框架，即所謂法定刑。惟因犯罪行為情 狀變化萬千，情節輕重懸殊，有時法定刑尚無法適當反應具 體不法行為，為適應刑罰個別化之要求，刑罰法律另設規定 加重、減輕、免除等各種事由，修正法定刑之範圍並限制法 官之刑罰裁量餘地，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得 宜。其中，刑法分則或刑事特別法有關加重其刑之規定甚為 常見，型態、種類繁多，現行實務依其性質，分為「總則」 與「分則」加重二種。其屬「總則」加重性質者，僅為處斷 刑之範圍擴大，乃單純的刑之加重，並未變更其犯罪類型， 原有法定刑自不受影響；甚屬「分則」加重性質者，有屬於 借罪借刑之雙層式簡略立法者，其係以借行為人所犯原罪， 加上其本身特殊要件為構成要件，並借原罪之基準刑以（得 ）加重其刑至二分之一為其法定本刑，即係就其犯罪類型變 更之個別犯罪行為予以加重，而與原罪脫離，並為獨立之另 一罪名，其法定刑亦因此發生伸長之效果，已係獨立之罪刑 規定（最高法院111年度台上字第3244號判決意旨）等語。 承上，可知系爭判決認定被告犯刑法134條與第346條第2項 結合之罪名，乃係以被告所犯恐嚇得利罪名，並加上其藉公 務上機會為之等特殊要件為構成要件，已全然不同於刑法第 346條第2項恐嚇得利罪之罪名，自不得認為仍屬於刑事訴訟 法第376條第2至7款規定不得上訴第三審之罪；況刑法第134 條之規定，學說尚稱為「不純正瀆職罪」，其具有侵害國家 法益之性質與刑事訴訟法第376條第2至7款之罪屬於侵害個 人財產及自由法益顯不相同。刑法第134條犯罪構成要件的 要素除了「公務員假借職務上權力、機會、方法」外，尚有 「該章以外罪名之故意犯構成要件」，是以刑法第134條之 立法方式可以歸類實務上所謂「借罪借刑」之規定，再以傷 害罪為例，公務員在執行公務過程中違背職權行使故意犯傷 害罪，犯罪構成要件為刑法第134條及第277條第1項，且依 刑法第287條但書屬於非告訴乃論之罪，顯然立法者已經考 量此種情形並非僅侵害身體法益，法治國家之公務員利用職 務過程故意犯傷害罪，顯然已侵害法治國公務員之任務，具 有侵害國家法益之性質。是以刑法134條的立法與刑事訴訟 法第376條第2至7款之罪所組合之罪名，並非不得上訴第三
審之罪，原審判決教示記載為「不得上訴」之判決乃屬錯誤 。
㈢按刑事訴訟法第67條第1項規定之聲請回復原狀，乃救濟非因 過失而遲誤上訴、抗告等法定期間之程序，並為衡平及兼顧 法安定性、真實發現與法治程序之維護，明定應於其遲誤之 原因消滅後5日内為之。且所謂非因過失係指逾期之緣由非 可歸責於當事人而言，苟其不能遵守期限非由於自誤，即不 能謂因過失遲誤不變期間。行政訴訟法第210條第5項針對得 上訴而送達當事人之判決正本内未告知上訴期間，致當事人 遲誤法定期間者，明定其視為不應歸責於己之事由，得聲請 回復原狀。而行政程序法第98條針對於處分機關告知救濟期 間錯誤之處理及未告知救濟期間或告知錯誤未為更正之效果 ，更有視為於法定期間內所為等更嚴格之規範。刑事訴訟法 就此情形雖無類似之規定，然為保障當事人訴訟權益，於刑 事訴訟法第67條第1項規定之適用，應同此法理而為解釋， 以維程序正義。從而得上訴之受判決人若因信賴法院裁判正 本誤載不得上訴之教示或告知，致受判決人未提起上訴而逾 越法定期間者，其遲誤期間即與法院裁判正本未記載上訴期 間具因果關係，應認為非可歸責於受判決人，合於「非因過 失遲誤期間」要件，允宜使之回復至應為訴訟行為之始點， 重行計算其不變期間，方符回復原狀法制之本旨（最高法院 111年度台非字第106號判決意旨）。系爭判決認定被告涉犯 刑法134條前段、刑法346條第2項公務員假借職務上之權力 及機會故意犯恐嚇得利罪等情，按前所述，刑法134條與刑 事訴訟法第376條第2至7款之罪所組合之罪名，因罪質變更 ，並非不得上訴第三審之罪，然系爭判決卻在救濟教示之處 錯誤記載「被告不得上訴」，導致被告縱然對於系爭判決上 開有罪部分不服，卻因誤信系爭判決所為之錯誤教示而未能 於期限内聲明上訴；且被告對於原審判決認定有罪之上訴理 由及不服之表示，在對檢察官之上訴依法提出答辯，業已併 向最高法院表明不服原審法院上開判決結果及上訴理由，均 足見被告確實係誤信原審法院錯誤救濟教示而遲誤上訴期間 。承上，依上開最高法院所闡釋之見解，在被告係因信賴法 院裁判正本誤載不得上訴之教示或告知，導致被告提起上訴 而逾越法定期間者，應認為非可歸責於被告，依照法理非因 過失遲誤期間之被告，應使之回復至應為訴訟行為之始點， 重行計算其不變期間，是以被告現提出聲明上訴及上訴理由 即屬合法，要無疑義。
㈣綜上，懇請依法准予被告回復上訴期間，以維被告權益云云 。
二、按「非因過失，遲誤上訴、抗告或聲請再審之期間，或聲請 撤銷或變更審判長、受命推事、受託推事裁定或檢察官命令 之期間者，於其原因消滅後5日內，得聲請回復原狀」，為 刑事訴訟法第67條第1項所明定。是被告聲請回復原狀之法 定要件乃必須針對得提起上訴、抗告或聲請再審之案件，始 得為之。又按56年1月28日修正公布之刑事訴訟法第376條規 定，「刑法第61條所列各罪之案件經第二審判決者，不得上 訴於第三審法院。」同條於84年10月20日、103年12月24日 、106年11月16日數度修正，現行規定為：「下列各罪之案 件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法 院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法 院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人 得提起上訴：一、最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專 罰金之罪。二、刑法第320條、第321條之竊盜罪。三、刑法 第335條、第336條之侵占罪。四、刑法第339條、第341條之 詐欺罪。五、刑法第342條之背信罪。六、刑法第346條之恐 嚇罪。七、刑法第349條第1項之贓物罪。依前項但書規定上 訴，經第三審法院撤銷並發回原審法院判決者，不得上訴於 第三審法院。」，顯見上開條項第2款至第7款所規定者，係 以「罪」為標準，著重在所犯罪名，與同條項第1款規定係 以「刑」為標準，著重在最重本刑者不同，因此前者縱因適 用刑法分則條文加重其最重本刑，所犯之罪本質並無不同， 仍非屬得上訴於第三審法院之案件（最高法院109年度台聲 字第214號裁定意旨、109年度台上字第4798號判決意旨、11 0年度台上字第101號判決意旨參照）。再原審法院認為上訴 不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者 ，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第384條前段明文規定。三、經查：
㈠被告因涉犯貪污等案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以被 告涉犯公務員對於違背職務之行為收受賄賂等罪嫌提起公訴 ，經原審於102年4月30日就被告所涉犯公務員假借職務上之 權力及機會，故意犯恐嚇得利及公務員財產來源不明2罪判 處罪刑，其餘被訴部分均無罪，檢察官及被告均不服提起上 訴，經本院以102年度金上重訴字第21號判決，就被告涉犯 公務員對於違背職務之行為收受賄賂及公務員財產來源不明 2罪判處罪刑，其餘被訴部分仍均無罪，檢察官及被告均不 服再提起上訴，嗣經最高法院以106年度台上字第130號判決 就被告涉犯公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪部分撤銷 發回（公務員財產來源不明罪部分有罪確定，其他部分均無 罪確定）後，本院於110年6月9日以107年度重上更一字第29
號判決，就被告涉犯公務員假借職務上之權力及機會故意犯 恐嚇得利罪判處罪刑，檢察官不服提起上訴，現在最高法院 110年度台上字第5217號案件審理中，合先敘明。 ㈡本件被告被訴貪污等案件，本院撤銷第一審判決關於公務員 假借職務上之權力及機會，故意犯恐嚇得利部分之罪刑，仍 論被告以刑法第134條、第346條第2項之公務員假借職務上 之權力及機會故意犯恐嚇得利罪，並諭知相關之沒收暨追徵 ，核屬刑事訴訟法第376條第1項第6款所規定之案件，既經 本院為第二審判決，復無同條項但書所規定得提起第三審上 訴之例外情形，依上述說明，自不得上訴於第三審法院，故 本院於判決理由教示「被告不得上訴」並無錯誤，被告以本 院於判決理由「被告不得上訴」係屬錯誤為由，聲請回復上 訴權及提起上訴，顯於法不合，其上訴不合法，應均予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第220條、第384條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 6 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 郭豫珍 法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 林立柏
中 華 民 國 112 年 2 月 6 日