臺灣高等法院刑事判決
111年度侵上訴字第288號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 葉明勳
選任辯護人 鄭遠翔律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院110
年度侵訴字第117號，中華民國111年8月26日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第36387號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、葉明勳於民國110年4月1日起，出租其位於新北市○○區之分 租套房(地址詳卷)予代號AD000-A110356號女子(真實姓名、 年籍詳卷，下稱A女)，A女於110年7月間，向葉明勳表示欲 提前終止租約，雙方相約於110年7月19日20時30分許，在A 女承租之套房內進行點交。葉明勳與A女於約定時間進入前 揭套房後，葉明勳先與A女聊天，過程中以A女肩膀僵硬為由 表示要對A女按摩，經A女婉拒，仍一再堅持並表示又不會對 其如何，A女始未再表示反對，於按摩結束後，復要求A女對 其按摩，A女雖覺怪異，惟見葉明勳堅持而對其按摩。於結 束，葉明勳突擁抱及親吻A女，經A女已表示不願意後，竟基 於強制性交之犯意，親吻A女、撫摸A女胸部，A女持續表示 拒絕之意，並告知現為生理期期間，葉明勳仍以檢查為由以 手指進入A女性器，並要求A女對其口交，經A女反抗後，仍 壓A女頭部，以其性器進入A女口腔而為口交，再嘗試以其性 器進入A女性器，因其性器未完全勃起而未能順利進入，遂 以其性器再次進入A女口腔內，至性器勃起後，又以其性器 進入A女性器，以此方式對A女強制性交。嗣A女於當晚以LIN E聯繫其友人呂孟修告知此事，經呂孟修陪同前往警局報案 及至醫院驗傷，因而循線查獲上情。
二、案經A女訴由新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項 固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論
終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 2項亦定有明文。本件當事人及辯護人對於本判決下列所引 用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意 見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院 下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力 部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事 人等於本院亦均未主張排除其證據能力，本院審酌前揭非供 述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事 訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有 證據能力。
二、訊據被告葉明勳對有於前揭時、地對告訴人A女為性交行為 固坦承不諱，惟矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱：在整 個過程中，A女雖然有跟我說不要，但給我的感覺好像對我 撒嬌，況縱使客觀上A女確實不願意，但被告對此並無認知 云云。經查：
㈠被告於110年7月19日20時30分許與A女相約在A女所承租之套 房內進行點交，期間被告先與A女聊天，過程中以A女肩膀僵 硬為由對A女按摩，復要求A女對其按摩，並於結束後，親吻 A女、撫摸A女胸部，以手指進入A女性器、以性器進入A女口 腔、再嘗試以其性器進入A女性器，因其性器未完全勃起而 未能順利進入，復以其性器進入A女口腔內，至性器勃起後 ，又以其性器進入A女性器等情，為被告坦承不諱（原審卷 第57至58頁、本院卷第94頁），核與告訴人Ａ女於警詢、偵 訊及原審審理時之證述大致相符（110年度偵字第36387號卷 第9至10、28頁、原審卷第144至153、164至170頁），並有 代號與真實姓名對照表、租賃契約書、新光醫療財團法人新 光吳火獅紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、Ａ女與 其友人呂孟修LINE對話紀錄翻拍照片6張、內政部警政署刑 事警察局110年10月19日刑生字第1100901825號鑑定書等件 在卷可佐（110年度偵字第36387號不公開卷第2、9至15、20 至22頁、110年度偵字第36387號卷第31至36、60至第61頁） ，此部分事實堪以先行認定。
㈡告訴人A女就被告對其為強制性交行為之證述如下： 1.告訴人A女於警詢中證稱：被告是我的房東，我想要提早解 約，我們約定在110年7月19日20時30分在租屋處進行點交， 我們見面後，有先吃東西和閒聊，過程中，被告陸續出現毛 手毛腳的行為，一開始只是拍肩、手臂，後來被告就開始按 我的肩頸，甚至叫我趴著，趴著的時候還摸我屁股，後來更
叫我轉正面，當時我心想如果只是單純按摩，就配合被告趕 快結束就好，沒想到被告按完我之後更要求我幫他按摩，還 說看我服務他的滿意度決定押金退我多少。按完我以為結束 了，被告又躺回床上把我拉過去並抱我，我當時感到錯愕來 不及反應，被告就順勢將房間的燈都關掉，並強吻我，我持 續掙扎，他也開始舔我的耳朵，還有摸我胸部，並將我的衣 服和內衣往上拉扯後，親舔我的胸部還有摸我下體和手指插 入我的陰道，我有說：「葉大哥沒有要跟你發生關係，沒有 要跟你做愛」；被告在摸我下體前，我有堅決跟他說不行， 我在生理期期間，但被告說他不相信，他要檢查，被告用手 指插入我的陰道後還說手指沒有血，說我騙他我生理期；過 程中，只要他臉沒有親我，我就有說不要，但他又會開始要 親吻我，因為害怕被告會傷害我，只能緊閉雙唇說不要。被 告有嘗試將生殖器插入我的陰道，後來更要我幫他口交，還 強制壓我的頭強行幫他口交，他興奮變硬後就粗魯地插入我 的陰道，導致我下體撕裂傷；被告有射精在我肚皮上；我有 說不要，也有掙扎亂踢並擋他，還有躬著身體不要他靠近我 。我的右手臂有抓傷的痕跡等語（110年度偵字第36387號卷 第9至10頁）。
2.告訴人A女於偵查中證稱：事發時間是我第2次跟被告見面， 被告對我毛手毛腳我很不舒服，他一直叫我按摩，我想說趕 快結束，可能是我不太會拒絕別人，對方可能覺得有點彈性 ；整個性行為過程約有20至30分鐘，被告把我的衣服脫掉， 我有點傻住，被告是先脫我的衣服，再脫他自己的；被告脫 好之後就把我壓在床上；原本被告跟我說，如果先幫他口交 射出來就好，我想趕快結束這一切，就聽他的，被告嘴巴上 一直說他沒有要強暴我，但卻強迫拉我的手去摸他的下體， 之後就強壓我的頭去舔他下體，被告的陰莖一變硬就一直試 圖要插入我的陰道，後來有被插入等語（110年度偵字第363 87號卷第28至29頁）。
3.告訴人A女於原審中證稱：我與被告約於110年7月19日晚在 套房見面談退租的事，我到的時候，被告說他下樓接我上去 ，因為被告跟我說那天要把鑰匙給新承租人跟簽新約，所以 我原本以為當場有別人，這次是我第二次跟被告碰面；回去 套房之後開始閒聊，被告一直在聊天講話，所以我沒辦法拉 回正題；被告覺得我很熱，那邊我吹不到冷氣，就請我靠近 他一點，就是冷氣的出風口處，有點不經意的一直觸碰到我 的肩膀或手臂，就說我的肩頸真的很硬，被告就說不然他幫 我按摩、捏肩頸，一開始我都是拒絕，我說不用真的沒關係 ，但是被告就說：我又不會對你怎麼樣、來啦、來啦，後來
有點半推半就就讓他按肩頸，之後要求我躺下來，他幫我推 後面，我真的覺得差不多，以為結束就沒有了，結果他竟然 是反過來要求我幫他按摩，因為他今天要退我押金，他說沒 有要給錢的人還幫人服務，應該是我服務他，他退我多少錢 是要看我服務好不好，他用玩笑話在講這件事情，我聽了不 是很開心，覺得很詭異，可是他就自己先躺好在那邊執意要 我幫他按說他哪裡酸痛，我就覺得好，可能像長輩或爸爸那 樣意思意思幫他搥一搥，按完他起身之後，我原本以為就結 束，應該可以正式點交這些行程，但是他後來反過來把我拉 去床上躺著要求摟抱、強吻，突然強行觸摸我的身體或胸部 ，我有表明我不要、我覺得很怪、為什麼要這樣、這不合理 ，但是他甚至有點把我的衣物扯開，起身把自己的衣物脫掉 ，他起身的時候，我趕快把自己的衣物穿起來，其實我是想 去拿手機，可是這一切太快，我就被他強壓在床上，根本沒 辦法反抗他，被告強行用手觸摸我的下體，我有表明我生理 期，我不願意，我也不要，但他不相信，他那時是強行把我 的褲子、內褲脫掉，用手進去測，說我騙人根本沒有，但我 確實那時候是生理期，只是比較尾端，他就強行一直在觸摸 我跟要求我幫他進行口交，然後強壓我的頭做這件事情，他 問我說妳有做過嗎？我當時說我沒有、我不會，我就是不要 不想，但是他就是強壓我做這件事情，他說他也沒辦法硬， 叫我不用害怕等，那時我就只是想反抗，可是他一直強壓著 我，然後他就說妳是不是也很想離開，妳也想走對吧，那就 趕快幫他結束，就是讓他射出來，就可以放我走了，我才覺 得說如果今天要順利離開這邊，是不是只能配合他半推半就 ，因為當時我被他強壓住的時候，我根本離不開，所以後來 我選擇是起碼確保自己可以安全離開，我原本以為照他的意 思幫他口交他就會放我走，沒想到他竟然強行用他的下體測 試可不可以進入我身體的動作，他邊做又邊說妳看我真的硬 不起來吧，後來他就是反覆做這個動作兩、三次，直到他可 能完全勃起了吧就強行進入我下體，在那時候他的腿是完全 壓在我身上，我怎麼反抗、推都沒有用，被告沒有戴保險套 ，最後射精在我肚子；過程中我有試圖大叫，試圖發出很大 的聲響，因為我確定A室、B室已經租出去，所以我本來期待 可能B室有人可以聽得到，或可以反應這件事情，但後來都 沒有動靜；我被壓制時，我有試圖想要起來，但被壓下去； 我就是講不要的時候會講比較大聲，中間有一些對話我真的 不記得，但是我有刻意比較大聲；被告射精完後，就當場說 付押金給我，甚至說我要多少錢才夠，我都沒有開口，他就 說不然匯2萬元給妳，2萬元應該夠吧，算零用錢還是不無小
補，被告直接在套房內用手機網路銀行匯給我，被告原本是 要退1萬4千元給我，但他匯了2萬元，多了的6千元我當晚我 就用網路轉帳的方式匯回去了；結束後當下我想趕快離開， 可是我怕我的家人或是我的住所會有危險，所以我還是表現 的很像是服從他的意思，後來確定他離開沒有跟在我後面， 我才趕快上車跟朋友求救，當時我有點不知所措，我先密我 朋友呂孟修說我剛剛被強暴了，是不是該去醫院驗傷，他請 我趕快去警局報案備案，但是因為我當晚還有事，我要開會 等等的，他後來直接到我家樓下載我去警察局；我只知道被 告跟我父親差沒有幾歲，我當時有男朋友；在過程中我確定 有講的是「我不想、幹麻要這樣」，加上「我現在是生理期 」、「我不要」，在口交時，被告有壓我的頭、抓我的頭髮 等語（原審卷第147至157、159頁）。 4.告訴人A女前揭證詞中關於被告於對其為親吻、撫摸、要求 口交及性交過程中，其有對被告表示拒絕，並告知在生理期 期間，亦有向被告說不要等情，歷次所述均大致相符，並無 明顯矛盾或不合常理之處。
㈢被告於偵查中稱：我解開A女的牛仔褲，撫摸A女的下體，A女 說她月經還沒結束，我就把我的手拿起來看並沒有經血；這 時我就想跟A女做愛，A女說沒有帶保險套，我說如果你會怕 我可以體外射精，因為我很久沒做愛了，下體勃起有點困難 ，我要求A女幫我口交，我就把我下體放在A女嘴巴外面，手 扶著她的頭，A女一開始雖然有反抗，但她還是幫我口交； 因為我跟A女先有肢體接觸，也有做性暗示，A女沒有堅決反 對，整個做愛過程我認為A女是自願的等語（110年度偵字第 36387號卷第40至41頁）；於審理時稱：後來我摸A女下體的 時候，A女有說她是生理期，我的手指頭有伸進她的陰道， 發現沒有月經的狀況；我就把下體放在A女的嘴巴前面，A女 就有幫我口交，等我硬起來的時候，我就用正常體位插入， A女並沒有極力反抗，或扭動屁股阻止我插入，A女有說「哎 呦，不要。」，她說這句話的語氣，我感覺是羞澀等語（原 審卷第57至58頁）。觀諸被告所述之內容，A女確實曾經明 確說過其在生理期期間，於要求A女口交時，A女開始時有反 抗，僅係未堅決反對，以性器進入A女性器時，A女係未極力 抵抗，然仍有說「不要」等情，此與告訴人前揭證詞相符， 是告訴人A女證稱有對被告表示拒絕，並告知在生理期期間 ，亦有向被告說不要等情相符，是告訴人A女前揭證詞，堪 信屬實。
㈣證人呂孟修於原審證述： A女在110年7月19日晚上有用通訊 軟體LINE跟我聯絡，說她被房東強暴，我很震驚，我請A女
先不要洗澡，告訴她現在立刻去醫院，但是因為她當下好像 有非常重要的會議，她猶豫要不要馬上去，但是我認為這很 嚴重，所以我就立馬起身過去A 女家找她，說要帶她過去， A女跟我會合時，她看起來像是被嚇傻的樣子，她沒有哭泣 ，但是不知所措、發抖，這些情緒都有；事發當下A 女沒有 哭泣或強烈情緒反應這些狀態，但事情當天發生過後，她的 情緒有越來越不穩定，然後會有哭泣、失眠、焦慮等症狀， A女之前從來沒有這種情緒不穩、失眠、焦慮、哭泣的情況 等語（原審卷第204至206、215至216頁），此與111年度家 庭暴力、性侵害及性騷擾個案心理復原服務心理復原服務計 畫心理諮商摘要紀錄報告綜合評估記載：「初期（第1至第3 次）：創傷反應較事發當時趨緩，但提到事發經過仍有情緒 激動和自責，同時，司法流程也加劇個案身心壓力並影響日 常生活。中期（第4至第6次）：陷入焦慮狀態，反覆回想細 節而情緒激動，且失眠問題惡化影響日常生活」等情形相符 （原審不公開卷第25頁），且A女於本案後經診斷有創傷後 壓力症候群，就診病歷上亦記載：「想到那件事情，就會不 自主發抖」、「害怕人群，especially大叔」（原審不公開 卷第35頁、第45至49頁），故證人呂孟修前揭證詞，堪信屬 實。
㈤證人呂孟修所見聞A女陳述遭被告猥褻時之緣由、態度及情緒 反應，係其親自經驗、知覺A女之嗣後情況，自得以之作為 情況證據，據以推論告訴人A女陳述當時之心理或認知，作 為法院判斷告訴人A女陳述是否可信之證據，屬適格之補強 證據。經查，A女於案發當下證人呂孟修前往時雖未哭泣， 然有不知所措、發抖之情形，且事發生過後，A女情緒越來 越不穩定，會有哭泣、失眠、焦慮等症狀，核與一般性侵被 害人遭受性侵害之影響及創傷反應相符，再參酌A女於過程 中已對被告表示拒絕，並告知在生理期期間，亦有向被告說 不要等情，已如上述，且A女案發當日前往驗傷，經檢查右 上臂有1×2公分新抓痕、小陰唇及陰道口下方有明顯新撕裂 傷，此有新光醫療財團法人新光吳火獅紀念醫院受理疑似性 侵害事件驗傷診斷書可佐（110年度偵字第36387號不公開卷 第20至22頁），足認A女於案發時並不願意被告對其為性交 行為，被告係違反A女意願對A女為性交行為，堪以認定。 ㈥被告另辯稱：A女的語氣，我感覺是羞澀，如果真的不想的話 ，應該會有更激烈的行為或語氣，縱使客觀上A女確實不願 意，然被告主觀上並無認知云云。辯護人另辯稱：說不不一 定是真的不，可能是雙方營造性愛情境一環，這樣的情境下 ，法律是否要強求，求愛的一方要中斷氣氛，要徵得他方的
同意，然後開始接下來的性交行為，我們認為是很荒謬的云 云。經查，A女於被告要碰觸其下體前即告知尚在生理期期 間，此即已含有不欲被告碰觸其下體之意，而被告復自承將 下體放在A女嘴巴前要求A女口交時，A女有反抗，僅係未堅 決反對，於要以性器進入A女性器時，A女雖未極力反抗，然 有說「不要」等情，足認被告於過程中已知悉A女有反抗、 拒絕之行動及言詞。被告卻故意忽略其所接收到A女之反抗 表示及已明白表示「不要」之言語，於雙方無任何交情，僅 係見過2次面之房東房客關係，且相差20餘歲，先前無任何 曖昧關係，更無任何關於親密行為之默契及信賴度，徒憑己 意扭曲解讀稱A女僅係羞澀、營造性愛情境云云，顯屬荒謬 ，全然未尊重A女之「性自主決定權」。是被告及辯護人辯 稱主觀上並無認知違反A女意願云云，自無可採。 ㈦綜上所述，本案事證明確，被告前揭所辯，不足採信。被告 犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。 ㈡被告為性交行為前親吻及撫摸A女等猥褻行為，係性交之階段 行為，應為性交行為所吸收，不另論罪。
㈢被告以手指進入A女陰道、以性器進入A女口腔、以性器進入A 女性器之性交行為，係於密切接近之時間，在同一地點實行 ，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會觀念 難以強行分開，顯係基於單一犯意而為，應包括於一行為予 以評價，論以接續犯之一罪。
四、駁回上訴之理由：
㈠檢察官上訴意旨略以：被告對A女之強制性交行為，造成A女 身心受創至鉅，A女需接受心理諮商並藉由服用藥物方式幫 助入眠，已嚴重影響A女之日常生活。然被告始終否認犯行 ，顯見其無悔改之意，所為辯解尚且對A女造成二次傷害， 迄今未向A女道歉，亦未曾向A女表達和解意願，犯後態度顯 然不佳，原審判決僅量處有期徒刑3年6月，實屬過輕等語。
㈡被告上訴意旨略以：被告於與A女互動過程中，雙方氣氛融洽 ，被告據此認知A女對其亦頗有好感，遂以初步的肢體接觸 試探A女，過程中A女反應配合，雖然曾有些微的肢體抗拒， 以及口出「哎呦，不要」之語，但根據被告過往之性愛經驗 及當下的觀察，A女上開行為言語，明顯為撒嬌的反應，否 則抗拒不會只在一瞬間，從前階段的撫摸直到性交結束，A 女從未明確抵抗或呼救等動作，站在被告的立場，只能接收 到A女客觀上自願配合、身體迎合的舉止。原審忽略A女在為
被告口交時，係自主為之，A女所謂「心理創傷」，不足以 反證A女並非因為「自認對男友不忠」而有上述情緒反應， 故本案不能排除被告實未違反A女意願而與之為性交行為之 可能，或者被告主觀上確無違反A女意願之認識的可能性等 語。
㈢原審以被告犯行事證明確，依法論罪，並審酌被告與A女僅為 房東房客關係，被告竟為滿足一己性慾，以前述違反告訴人 意願之方式，對其為強制性交行為，致其身心蒙受相當程度 之傷痛，實屬不該，應予相當程度之非難，另參以被告始終 否認犯行之犯後態度，未能與告訴人達成和解及獲得告訴人 之原諒，及其犯罪動機、目的、手段，再兼衡被告於原審中 自陳專科畢業之智識程度、從事金融業，經濟狀況尚可，需 扶養母親及小孩之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期 徒刑3年6月。檢察官雖以前揭理由提起上訴，惟被告之手段 、對A女造成傷害等，於原審量刑時均已加以考量，而被告 於本院表示和解之意願，經A女當庭表示無洽談之意（本院 卷第98頁），故核原審之量刑已基於刑罰目的性之考量、刑 事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之 量定，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀 上不生量刑失衡之裁量權濫用，亦屬允當，應予維持。檢察 官上訴主張原審量刑過輕，難認有理由。
㈣被告及其辯護人仍執前詞，否認犯行，提起上訴，惟均經本 院逐一論駁說明如前，被告及檢察官之上訴均無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官楊婉鈺偵查起訴，檢察官朱曉群提起上訴，檢察官卓俊忠到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 23 日 刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 廖紋妤
法 官 王耀興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 112 年 2 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法
而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。