臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4953號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 張勝鎧
陳蔚權
謝昊佑
上列上訴人因被告等傷害等案件，不服臺灣桃園地方法院111年
度訴字第82號，中華民國111年10月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第5507號、110年度偵字第65
12號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於無罪部分均撤銷。
陳蔚權共同犯傷害罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
張勝鎧共同犯恐嚇危害安全罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
謝昊佑共同犯恐嚇危害安全罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案空氣槍壹支沒收。
事 實
一、陳蔚權、張勝鎧、謝昊佑（下合稱陳蔚權等3人）於民國109 年12月26日凌晨0時12分許，在址設○○市○○區○○路0段0000巷 00號之○○雞莊餐廳內，因故與在店內聚餐之陳菄宏及該店負 責人林榮照發生爭執，張勝鎧、謝昊佑2人乃分持鋁棒先搗 毀該店內設施，並徒手毆打林榮照（此傷害、毀損罪部分業 經林榮照撤回告訴，另經檢察官為不起訴處分），陳蔚權等 3人並基於恐嚇之共同犯意聯絡，由陳蔚權持張勝鎧所有不 具殺傷力之空氣槍1支瞄準在場之人，以此方式為加害生命 、身體安全之惡害通知，致在場之陳菄宏心生畏懼，而致生 危害於安全（陳蔚權所犯恐嚇危害安全罪部分，業經原審判 決確定，不在本院審判範圍）。其後，陳菄宏跑出餐廳外， 陳蔚權等3人復基於傷害之共同犯意聯絡，在同日凌晨0時13 分許，追至該餐廳外停車場處，由張勝鎧、謝昊佑分持鋁棒
，毆打陳菄宏，陳蔚權則在旁觀看助勢，致陳菄宏受有右胸 部挫傷、下背挫傷、左前臂擦傷、左膝部擦傷、臉部擦傷之 傷害（張勝鎧、謝昊佑所犯傷害罪部分，業經原審判決確定 ，不在本院審判範圍）。
二、案經陳菄宏訴由○○市政府警察局○○分局報告臺灣○○地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本判決下列所引用被告陳蔚權等3人以外之人於審判外之陳 述，被告等人於原審均明示同意上開證據具有證據能力（見 原審卷第88頁），且迄於言詞辯論終結前，亦未就證據能力 部分聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無 違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當， 應認前揭供述證據均有證據能力。
二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 況檢察官、被告陳蔚權等3人對此部分之證據能力亦均不爭 執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告等人固坦承於上開時地與告訴人陳菄鋐發生爭執， 陳蔚權先在餐廳內持上述空氣槍瞄準在場之人，嗣在餐廳外 停車場處，張勝鎧、謝昊佑分持鋁棒，毆打告訴人等事實， 惟被告陳蔚權矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：我沒有動手 打人，可自監視錄影畫面中看出；而被告張勝鎧、謝昊佑亦 否認有何恐嚇之犯行，均辯稱：我們只有傷害告訴人，沒有 恐嚇他云云。經查：
㈠本案係被告等人先於109年12月26日凌晨0時12分許，在上述○ ○雞莊餐廳內，因故與在店內聚餐之告訴人及該店負責人林 榮照發生爭執，張勝鎧、謝昊佑2人乃分持鋁棒先搗毀該店 內設施，並徒手毆打該店負責人林榮照，被告陳蔚權復持扣 案之空氣槍指向在場之人，致陳菄宏心生畏懼，其後，被告 張勝鎧、謝昊佑再於同日凌晨0時13分，共同在該店外停車 場處持鋁棒傷害告訴人成傷等節，均經被告等人所自承，其 中就被害人林榮照部分，因被告等人所犯毀損、傷害等罪嫌 ，經林榮照於偵查中撤回告訴，另經檢察官為不起訴處分； 對告訴人部分，被告陳蔚權所為犯恐嚇危害安全罪，被告張 勝鎧、謝昊佑犯共同傷害罪，則經原判決論罪明確（此部分
未在上訴範圍）。而被告張勝鎧、謝昊佑於被告陳蔚權為前 述恐嚇行為時一同在場；被告陳蔚權則於被告張勝鎧、謝昊 佑共同傷害告訴人之際在場見聞等節，亦為被告陳蔚權等3 人所是認，核與證人即在場之林君黛於警詢、偵查及原審審 理中之證述情節；證人即在場之林榮照、簡錦治、林詩傑、 陳冠錡於警詢或偵查中之證述情節相符，並有不起訴處分書 、○○醫療財團法人林口○○紀念醫院診斷證明書、告訴人傷勢 照片、刑案現場照片、監視錄影檔案暨擷取圖片、○○市政府 警察局○○分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表所載之扣案空氣槍 ，以及○○市政府警察局110年1月22日槍彈鑑定書等可資佐證 ，是此部分事實均堪認定。
㈡按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。 共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪 行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非 僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內， 對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯 不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦 屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默 示之合致亦無不可。再遂行犯罪時倘有複數行為人在場，較 諸單獨犯型態，由於複數行為人相互協力，心理上較容易受 到鼓舞，在物理上實行行為亦更易於強化堅實，對於結果之 發生具有較高危險性，是以認定其中行為人對於個別行為人 所實行之犯罪行為，主觀上是否具有合同之犯意聯絡，應以 複數行為人於犯罪實行時是否已認知彼此具有協力關係為斷 ，此時應綜合調查所得之各項間接、情況證據，本於社會常 情及人性觀點，在客觀的經驗法則、論理法則支配下，自其 行為之動機、目的及外觀表現等各節，加以探求。 ㈢就被告張勝鎧、謝昊佑共同恐嚇危安罪部分 依據原審勘驗現場監視錄影結果，可見於畫面時間0時10分1 1秒分起，被告張勝鎧、謝昊佑（A、B男）先對在場之告訴 人（甲男）、林榮照（乙男）所在處持續叫囂；於被告張勝 鎧叫囂期間之0時10分30秒，被告陳蔚權（C男）則持一把槍 往餐廳外走去；後被告陳蔚權從餐廳外走進店內後，旋於0 時11分28秒時，從背後抽出一把槍朝林榮照之方向比劃，此 時被告張勝鎧仍持續嗆聲、被告謝昊佑則在旁觀看；另被告 陳蔚權於走出餐廳期間，其從腰間拉出一把槍，並有拉滑套 之行為，後再將該槍枝插入腰間內返回餐廳內部等情明確（ 見原審卷第103至104頁、第107至108頁）。則以本案係被告
等人先與在店內聚餐之告訴人及林榮照發生爭執，而被告張 勝鎧、謝昊佑2人除分持鋁棒先搗毀該店內設施外，更持續 叫囂，並徒手毆打該店負責人林榮照，客觀上已實行明顯之 暴力攻擊行為，且被告陳蔚權持扣案之空氣槍指向在場之人 時，被告張勝鎧仍持續嗆聲，更係助長陳蔚權之氣焰，已可 推知被告張勝鎧、謝昊佑對於被告陳蔚權之持槍恐嚇行為， 確有協同之犯意聯絡無誤。縱然期間並未見被告張勝鎧、謝 昊佑有與被告陳蔚權彼此交談、事前商議之情形，抑或其等 有指示被告陳蔚權持空氣槍恐嚇之舉，惟共犯之意思聯絡並 非僅由「明示」始得形成，此並不足推認被告張勝鎧、謝昊 佑並無共同恐嚇之犯意。至於證人陳菄宏於原審審理中固曾 證稱：陳蔚權拿槍出來的時候，張勝鎧有推開陳蔚權拿槍的 手，叫他不要這樣做，之後陳蔚權槍就收起來了等語（見原 審卷第222頁），惟此僅在阻止其擊發傷人而已，被告張勝 鎧、謝昊佑既未即時停止攻擊行為，向告訴人澄清致意，甚 至於事後更追至停車場持球棒毆傷告訴人，仍無礙於其與被 告陳蔚權共同犯罪之犯意聯絡及行為分擔，尚不足為有利之 認定。
㈣就被告陳蔚權傷害告訴人部分：
關於被告陳蔚權與被告張勝鎧、謝昊佑共同毆打陳菄宏成傷 之情節，業經告訴人陳菄宏於警詢、偵查及原審審理時指證 在卷（見偵6512卷第62、68頁、偵5507卷第202頁、原審卷 第220、221頁），再據證人林君黛於原審審理中證述：當時 陳菄宏跑出去，被告陳蔚權等3人追出去，伊就跟著出去， 伊看到告訴人的時候，告訴人已經倒在地上，伊有看到拿鋁 棒的人打告訴人；伊走出去看到被告陳蔚權等3人全部圍在 告訴人旁邊，那時候告訴人已經受傷了等語（見原審卷第23 1至232頁、第236至238頁）。可見當告訴人逃出餐廳外時， 被告陳蔚權與持球棒之被告張勝鎧、謝昊佑均隨後追出。雖 告訴人指訴被告陳蔚權亦有動手部分，據原審勘驗餐廳外空 地之監視錄影畫面之結果，可見告訴人（甲男）出現後，被 告陳蔚權（C男）隨後追出，而張勝鎧、謝昊佑（A、B男） 則分持球棒追出，再揮擊告訴人，被告陳蔚權則在旁觀看， 且未阻止乙節（見原審卷第112至114頁）。因原審勘驗之錄 影畫面，係屬夜間戶外之監視錄影，畫質模糊，拍攝對象復 在遠處，難以仔細辨認被告陳蔚權之細部動作，或有無出聲 吆喝等舉動，惟縱然被告陳蔚權並未出手毆打告訴人，然自 前述其與告訴人發生衝突之始末，以及追逐告訴人至店外， 並於被告張勝鎧、謝昊佑揮擊告訴人時在旁觀看，顯已提供 渠等心理上之鼓勵，助長氣勢至為顯明，仍足認定其間具有
共同傷害之犯意聯絡，尚難憑被告陳蔚權並未動手，或並無 積極之指示行為，即為其有利之認定。
㈤綜上所述，被告陳蔚權等3人之上述辯詞，均屬卸責之詞，不 足採信。是本件事證已臻明確，被告陳蔚權等3人犯行均堪 認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告陳蔚權所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪；被告 張勝鎧、謝昊佑所為，均係犯刑法第305條之恐嚇危害安全 罪。被告張勝鎧、謝昊佑就上開恐嚇危害安全犯行，與陳蔚 權之間；以及被告陳蔚權就上開傷害犯行，與被告張勝鎧、 謝昊佑之間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以刑法第28條 之共同正犯。
㈡就被告陳蔚權部分，不論以累犯之說明：
被告陳蔚權固因恐嚇危害安全案件，經臺灣雲林地方法院以 106年重訴字第11號判決處有期徒刑6月確定，於107年8月16 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可稽。然檢察官未於起訴書記載被告陳蔚權本案有構成 累犯之事實，亦未敘明前揭刑之執行紀錄與本案犯行間之關 係，難認檢察官就被告陳蔚權構成累犯之事實及加重其刑事 項，已負擔主張及舉證、說明責任。故參照最高法院刑事大 法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院無從僅憑前 述臺灣高等法院被告前案紀錄表，逕依職權認定被告陳蔚權 構成累犯並加重其刑。爰僅將被告陳蔚權上開前科紀錄列入 刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由， 一併說明。
三、撤銷原判決之理由：
原審未綜觀本事件之整體脈絡予以詳究，就此部分為被告陳 蔚權等3人無罪之諭知，容有未合。檢察官提起上訴，為有 理由，原判決此部分自屬無可維持，應由本院就原判決關於 無罪部分（即諭知被告陳蔚權被訴傷害無罪，及被告張勝鎧 、謝昊佑被訴恐嚇危害安全無罪部分），均予撤銷改判。四、量刑及沒收
㈠本院審酌被告陳蔚權等3人因故與告訴人發生爭執，不思理性 反應或溝通，被告張勝鎧、謝昊佑竟與陳蔚權率爾為上開恫 嚇之舉，致告訴人心生畏怖恐懼；被告陳蔚權則由張勝鎧、 謝昊佑共同持鋁棒攻擊告訴人，致告訴人受有前述之傷勢， 而生身體法益上之侵害，且其等就此部分犯行，尚未見悔意 ，所為均應非難；惟念其等曾與且積極與告訴人洽談調解（ 惟因告訴人無意調解致未能調解成立，參卷附之調解委員調 解單，見原審卷第79頁）之犯後態度；復考量被告陳蔚權等
3人各自犯罪之動機、目的、手段、情節、參與程度、對告 訴人所生危害等節，再兼衡被告陳蔚權於本案犯行前，已有 前述恐嚇案件之素行紀錄；以及被告張勝鎧、謝昊佑均有犯 罪前科，素行欠佳，以及告訴人關於本案量刑之意見（見原 審卷第239頁）；暨被告陳蔚權等3人於原審審理中均自述為 高中肄業之智識程度；被告陳蔚權從事務農、被告張勝鎧為 做工、被告謝昊佑則擔任送貨員之生活狀況等一切情狀（見 原審卷第259頁），分別量處如主文第2、3、4項所示之刑， 並均諭知易科罰金之折算標準。
㈡沒收部分：
1.扣案之空氣槍1支，為共同被告陳蔚權犯本案恐嚇罪所用之 物，且為被告張勝鎧所有乙節，業據被告陳蔚權、張勝鎧陳 明在卷（見偵6512卷第24頁、偵5507卷第42頁），應依刑法 第38條2項前段規定諭知沒收。
2.另被告張勝鎧、謝昊佑持用傷害告訴人之鋁棒2支，雖亦屬 供被告陳蔚權犯罪所用之物；然據被告張勝鎧、謝昊佑所述 ，上開鋁棒業已隨意丟棄路旁（見偵5507卷第42頁、偵6512 卷第40至41頁），則上開鋁棒是否仍實際存在，尚有不明。 考量上開鋁棒均未扣案，復非屬違禁物，若予宣告沒收或追 徵，除使刑事執行程序開啟之外，對於被告陳蔚權本案犯罪 行為之不法、罪責及刑度之評價並無影響，亦對沒收制度所 欲達成或附隨之社會防衛無明顯助益，而欠缺刑法上重要性 。是為避免開啟沒收或追徵程序，過度耗費訴訟資源而無助 於目的之達成，就上開鋁棒2支均不予宣告沒收及追徵，附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官孫瑋彤提起公訴，經檢察官李孟亭提起上訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 22 日 刑事第二十二庭審判長法 官 蔡廣昇
法 官 許文章
法 官 葉韋廷
以上正本證明與原本無異。
檢察官就傷害罪部分、被告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官除傷害罪部分外，不得上訴。
書記官 陳靜姿
中 華 民 國 112 年 2 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。