臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4518號
上 訴 人
即 被 告 張明德
選任辯護人 劉凡聖律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院11
1年度訴字第136號，中華民國111年9月7日第一審判決（起訴案
號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第5343號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍
本案於民國111年11月25日繫屬本院，應適用現行刑事訴訟 法第348條規定判斷上訴範圍。原審判決後，上訴人即被告 張明徳（下稱被告）及其辯護人明示僅就科刑部分提起上訴 （本院卷第184頁），依現行刑事訴訟法第348條第3項規定 及其修法理由，本院自僅就原判決關於刑之部分審理，至於 未表明上訴之原判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分非本院 審判範圍，均引用原審判決書之記載。（如附件）二、本案科刑及駁回上訴之說明
㈠關於法定刑之加重、減輕事由
⒈檢察官起訴時關於累犯之主張為被告前因①施用毒品案件，經 臺灣新北地方法院以105年度簡字第2432號判決處有期徒刑5 月，上訴後經本院以105年度簡上字第597號判決駁回上訴確 定；②違反兒童及少年性交易防制條例案件，經臺灣基隆地 方法院以105年度訴字第201號判決處有期徒刑3月，上訴後 經本院判決駁回上訴確定。上開2案經臺灣新北地方法院以1 06年度聲字第600號裁定定應執行有期徒刑6月確定，於106 年8月2日執行完畢一節，有本院被告前案紀錄表可憑。被告 於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上 之罪，合於刑法第47條第1項累犯之要件，但參酌司法院大 法官會議釋字第775號解釋意旨，被告上開違反兒童及少年 性交易防制條例案件之罪質、侵害法益與本案不同，施用毒 品部分亦與販賣之不法內涵有別，執行完畢時點與本案行為 時均有相當間隔，檢察官除引據被告之前案紀錄外，並未提
出其他應加重其刑之證明（本院卷第193頁），徒憑被告上 述前案執行紀錄，尚難逕認被告犯本罪係出於行為人本身之 特別惡性及對刑罰感應力薄弱，故裁量不予加重本刑，該等 前案紀錄僅於量處具體宣告刑時作為審酌因素。 ⒉被告著手於本案之販賣毒品行為之實行，惟因佯裝為買家之 人為員警，並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，實 際上並未造成毒品擴散之實害結果，可罰性較低，爰依刑法 第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊被告於偵查、原審及本院審理時，均自白本案犯行，應依毒 品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 ⒋刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應 審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。 故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款 事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。再 者，同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，有屬中、大盤毒梟者，亦有吸毒者藉轉售毒品從 中賺取微利者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設販賣第二級毒品之法定最低本刑 卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，其法定刑不可謂 不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其 情狀，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使罪刑相當 。查本件被告所涉販賣第二級毒品未遂犯行，與喬裝買家之 警員間之交易內容為以6,000元出售2公克之甲基安非他命， 應屬毒品販售之小額、零星交易，且被告遭查獲後於警詢時 具體提供毒品上游者年籍資料，雖因證據質量不足致警方無 法續行追查，而未查獲上游，無從適用毒品危害防制條例第 17條第1項減刑規定（詳後述），但被告犯後態度尚可，且 其有多筆施用第二級毒品之前科，有前述前案記錄表存卷足 憑，足見亦係染有施用毒品習慣之人，藉轉售毒品從中賺取 微利，對社會造成之危害程度不能與販賣毒品之大盤、中盤 相提並論，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第2項之罪減 刑2次後之法定最低本刑（即有期徒刑2年6月），仍不免過 苛，原審依刑法第59條規定酌減其刑，本院維持之。被告於 本案有3種減刑事由，應依法遞減之。
⒌被告雖稱本案之毒品來源為柯建業（偵卷第25頁、第138頁， 本院卷第184頁），並於警詢時供出向柯建業購買本案毒品 之時間、地點、交易內容、以LINE聯繫等情（偵卷第25頁）
，然經警依被告所述聯絡方式調查，未有明顯之通話紀錄， 有新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）111年3月7 日新北警莊刑字第1114021023號函及所附職務報告、被告手 機翻拍畫面各1紙可憑（偵卷第221頁、第223頁、第225頁） ，嗣經原審函詢新莊分局，該分局於111年5月12日以新北警 莊刑字第1114038796號函復以手機內為語音通話，未有明顯 之對話紀錄，經調閱監視器亦無發現新事證，無從追查等語 （原審卷第119頁、第121頁），被告上訴後，經本院再向新 莊分局及臺灣基隆地方檢察署查詢有無後續偵辦進度，新莊 分局於111年12月29日以新北警莊刑字第1114100707號函及 職務報告回覆依被告供述之資料，無證據足資證明上游賣家 為柯建業，臺灣基隆地方檢察署亦於112年1月6日函復被告 手機內並無與對方之對話紀錄，故未續行追查（本院卷第14 5頁、第147頁、第149頁）。本院於審理時依被告聲請當庭 勘驗被告經扣案之行動電話，最後一次與對方聯繫之時間及 內容，與偵卷第225頁警方翻拍照片之時間、內容相同，但 憑該內容，未能看出雙方確實有見面之情形，有本院審判筆 錄可憑（本院卷第190至191頁），至於其餘4、5月間疑似談 論到毒品交易，則與本案無關。是以本案未因被告之供述而 查獲其毒品上游或其他正犯、共犯，故並無毒品危害防制條 例第17條第1項之適用。
㈡駁回上訴之說明
⒈原審以被告犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第 二級毒品未遂罪，關於科刑部分，說明本案雖合於累犯，但 裁量不予加重，以及被告有如前述刑之3種減輕事由（即刑 法第25條第2項未遂、毒品危害防制條例第17條第2項自白、 刑法第59條），依法遞減之，並以行為人之責任為基礎，審 酌被告明知本案毒品甲基安非他命為非法之違禁物，持以施 用足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益 ，漠視法令，而欲販賣予他人，若確實售出而流入社會，不 僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅， 危害社會治安及國家法益，兼衡被告於本案所欲販賣之毒品 數量非多，且未及流入社會即為警查獲，暨其犯罪動機、目 的、手段，及其自述國中畢業之智識程度、家庭生活經濟等 一切情狀，量處有期徒刑2年，刑之量處並無違法不當。 ⒉被告上訴意旨以本案為警方以釣魚方式辦案，遭查獲後，被 告始終自白犯行，且將毒品來源如實供出，並進行指認，但 員警沒有繼續偵辦，以致被告無法以供出上游而減刑，被告 之犯罪情節輕微，犯後態度良好，原審量處有期徒刑2年， 尚嫌過重，請從輕量刑云云。惟按法官為量刑之裁量時，本
得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於 法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件 ，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理 法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不 得任意指摘其量刑違法。原判決關於科刑部分，除說明有關 被告雖合於累犯，但裁量不加重最低本刑，且已考量本案為 警察喬裝毒品買家之交易情節及被告始終自白犯罪，依未遂 犯、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，雖認無 毒品危害防制條例第17條第1項之適用，但斟酌本案危害程 度及被告犯後態度等情，認為科以前開減刑2次後之法定最 低本刑（即有期徒刑2年6月），仍嫌過重，再依刑法第59條 酌減其刑，復於量處具體宣告刑時，具體論述依刑法第57條 各款事由審酌後而為量刑之結果，核無裁量權濫用或違反比 例原則之情形，被告執上詞指摘原判決之量刑不當，認無理 由，應予駁回。㈣
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官李怡蒨提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 2 月 15 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 蕭世昌
法 官 許曉微
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐仁豐
中 華 民 國 112 年 2 月 15 日附件：臺灣基隆地方法院111年度訴字第136號刑事判決