臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4060號
上 訴 人
即 被 告 丁冠瑋
選任辯護人 蘇仙宜律師
金湘惟律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院110年度訴字第759號，中華民國111年8月26日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第10250號；移
送併辦案號：同署110年度偵字第18383號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告丁冠瑋犯毒品危 害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪，判處有期徒刑 2年10月，並諭知沒收銷燬扣案如其附表編號1所示之物（即 乾燥大麻葉）、沒收如其附表編號2至16所示供犯罪所用之 物，認事用法及沒收之諭知均無不當，量刑亦屬妥適，應予 維持，除引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附 件）外，並於其理由欄二之㈠補充記載「被告於本院審理時 坦承犯行（見本院卷第116、121頁）」。二、被告上訴意旨略以：被告坦承製造第二級毒品，請從輕量刑 ，被告有家人要扶養，如入監執行，恐影響家庭之完整云云 。辯護人則辯護略以：被告一開始栽種大麻是要給其母減緩 病痛及自己減緩壓力使用，不是要拿來販賣賺取價差，所製 造之大麻並未流入外界而危害社會，且被告種植大麻植株之 數量不多，與實務上常見大規模種植之情形不同，請依毒品 危害防制條例第17條第2項規定及刑法第59條規定減輕其刑 ，並請審酌被告之家庭經濟狀況，予以從輕量刑等語。惟查 ：
㈠關於刑之量定（含是否適用刑法第59條酌量減輕其刑規定） ，係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時， 既已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情 狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍（即裁量權 行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相 當原則者（即裁量權行使之內部性界限，含減刑規定之適用 ），即不得任憑己意指摘為違法。查原審以被告製造第二級
毒品之犯行，事證明確，符合偵查及歷次審判中均自白之規 定，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，認 被告所為製造第二級毒品犯行之情狀，在客觀上顯可憫恕， 有情輕法重之情形，再依刑法第59條規定酌減其刑，並以行 為人之責任為基礎，審酌被告犯罪之情狀、素行、犯後坦承 犯行之態度、栽種及製造大麻之規模及數量、未流入市面造 成更大危害、對社會治安及國民健康之危害程度相對較小， 暨被告自陳高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等與被 告量刑有關之一切情狀，量處有期徒刑2年10月，已具體敘 明係經審酌刑法第57條各款所列關於刑罰量定之一切情狀， 而為前揭宣告刑之量定，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其 裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，且被告上 訴意旨所指前揭各情均經原審判決於量刑時，併予審酌在內 ，核無不當。再本案扣案之大麻植株達11株、乾燥大麻葉1 批（驗前淨重130.92公克）尚非少量，縱辯護人稱被告製造 大麻之動機、目的僅為供自己及其母使用一節屬實，然毒品 危害防制條例第4條第2項之罪，法定刑為「無期徒刑或10年 以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，原審適 用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減輕 其刑後，法定最低本刑為「2年6月有期徒刑」，原審量處有 期徒刑2年10月，僅略高於減刑後之法定最低度刑，難謂有 何失之過重。
㈡綜上所述，前揭上訴意旨，無非係對原審之認事用法及裁量 職權之適法行使，徒憑己見，指摘原審量刑不當，自不足採 ，被告上訴為無理由，應予駁回。
三、至被告於本院審理時雖稱原判決附表編號10所示扣案之「乾 燥設備1組」係移動式冷氣機，其並未用於製造大麻使用云 云（見本院卷第118頁）；惟關於該移動式冷氣機，被告於 警詢時係供稱：警方於現場查扣之乾燥設備1組（即移動式 冷氣）…等物品是我所有，是我拿來種植大麻所用等語（見1 10偵10250卷第8頁），又於偵訊時供承：移動式冷氣是打算 在夏天氣溫過高時調節大麻的生長溫度，目前只有試開過等 語（見110偵10250卷第56頁），復於原審準備程序時供承： 栽種大麻也有用到等語（見110訴759卷第55頁），足認上開 乾燥設備1組（即移動式冷氣）係供被告栽種大麻所用之物 ，原判決認係供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條 第1項規定宣告沒收，即屬有據，被告前開所辯，並無理由 ，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官賴穎穎提起公訴，檢察官周啟勇到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 8 日 刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 陳俞伶
法 官 曹馨方
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 游秀珠
中 華 民 國 112 年 2 月 8 日附件：臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第759號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 丁冠瑋 男 (民國00年0月0日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○路00巷000弄00號選任辯護人 李菁琪律師
諶亦蕙律師
蕭萬宏律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第10250號）及移送併辦（110年度偵字第18383號），本院判決如下：
主 文
丁冠瑋製造第二級毒品，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表編號1所示之物，沒收銷燬；扣案如附表編號2至16所示之物，均沒收。
事 實
一、丁冠瑋基於製造第二級毒品大麻之犯意，於民國109年1月間 某日，向某真實姓名年籍不詳綽號「阿龍」之成年男子，購 買大麻植株1株，使用其所有如附表編號4至16所示之設備及 物品，在其位於桃園市○○區○○路00巷000弄00號之住處栽種 大麻植株，並剪下該大麻植株之分枝放在乾燥土內培養，再 將該等培養成功之大麻植株移至盆內，待大麻植株於同年9 月間某日（即本案為警查獲前半年）熟成開花後，復持如附 表編號8所示之剪刀剪摘大麻花、大麻葉，或以附表編號5、 6之設備使其乾燥，或將剪下之大麻葉使其自然風乾，使大 麻花、大麻葉達於易於施用之程度而以此製造大麻。嗣為警 於110年3月4日上午11時5分許，在其上開住處執行搜索而查 獲，並當場扣得如附表所示之物。
二、案經基隆市警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴
。
理 由
一、證據能力：
㈠被告丁冠瑋、辯護人及檢察官就本判決所引用被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌上開證據作成時之情況，認以之作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等證據自均有證據 能力。
㈡本院所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證 據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據：
㈠訊據被告對於前揭犯罪事實坦承不諱，並有以下補強證據可資佐證： ⒈現場照片：員警在被告上開住處執行搜索查獲本案時之現場 情狀及扣案物之外觀。
⒉扣案如附表編號2、3所示之尚未乾燥大麻葉1批及大麻植株11 株：被告製造大麻之原料。
⒊扣案如附表編號4至16所示之設備及物品：被告所有用以栽種 大麻及製造大麻所用之工具。
⒋扣案如附表編號1所示之乾燥大麻葉：被告製造之大麻。 ⒌法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份：附表編號3所示之 大麻植株，含有大麻成分；附表編號1、2所示之乾燥大麻葉 及尚未乾燥大麻葉，驗前淨重共130.92公克、驗餘淨重總計 130.47公克，均含有大麻成分之事實。
㈡依上開補強證據，足認被告於本院審理中之自白與事實相符 ，是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠罪名及罪數
⒈核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二 級毒品罪。
⒉被告製造大麻前意圖製造而栽種大麻、製造大麻後而持有大 麻之低度行為，均為其製造第二級毒品大麻之高度行為所吸 收，均不另論罪。
⒊被告自109年1月間某日起至110年3月4日為警查獲時止，在上 開住處持續栽種大麻，並以栽種成熟之大麻花及大麻葉，製 造完成可供施用之大麻之行為，顯係基於同一目的下，侵害 同一法益，且在相同地點、密接時間內所為，各行為間之獨 立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強 行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為 包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而為包括之
一罪。
㈡至檢察官移送併辦部分，與本案起訴書所載犯罪事實相同， 屬事實上同一案件，本院自得加以審理，附此敘明。 ㈢符合毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定： 按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。本 案被告就本件犯行，於偵查、本院準備程序及審理中均自白 犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第2項所定要件，應依 該規定減輕其刑。
㈣適用刑法第59條酌減其刑
⒈按毒品危害防制條例就製造毒品所設之法定刑度，均遠較其 它犯罪為重，然同為製造毒品者，其原因動機不一，犯罪情 節未必盡同，其態樣顯非可一概而論，即其製造毒品行為所 造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，倘依其情狀處以相當 之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自得 依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
⒉經查，本案被告所為製造第二級毒品犯行固值非難，然被告 並無製造、販賣毒品之前科紀錄，此有高等法院被告前案紀 錄表在卷可參，其在住處栽種進而製造大麻，規模尚屬有限 ，製造大麻之數量非鉅，不足比擬大規模栽種製造，其犯罪 情節殊難與大規模或跨國製毒者嚴重危害社會之程度相提並 論，造成社會整體侵害之程度較小，其惡性並非重大不赦， 若以毒品危害防制條例第4條第2項所規定之法定本刑減輕後 之最低度刑而處5年以上有期徒刑，仍屬情輕法重，客觀上 足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並 依法遞減輕之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府反毒政策及宣 導，亦不顧法律嚴厲禁制，竟栽種、製造大麻，其所為自應 受相當程度之刑事非難；另考量被告除曾犯酒駕之公共危險 及持有第二級毒品之前科外，並無其他前科，素行尚可，而 於犯後即能坦承犯行，犯後態度尚屬可取，且其栽種、製造 大麻之規模、數量尚非甚鉅，亦未流入市面造成更大危害， 對社會治安及國民健康之危害相對較小，兼衡其自陳高職畢 業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文 所示之刑。
四、沒收：
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危
害防制條例第18條第1項前段定有明文。又毒品危害防制條 例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大 麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。 至於大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如 未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大 麻之原料而已，尚難認係第二級毒品。經查：扣案如附表編 號1所示之乾燥大麻葉，係乾燥後適合施用之製品，經鑑驗 確含有大麻成分乙節，有前開法務部調查局濫用藥物實驗室 鑑定書在卷可參，依上開說明，堪認係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所規定之第二級毒品，應依前揭規定宣告沒 收銷燬。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。 經查：扣案如附表編號2所示之大麻葉，外觀呈綠色尚未乾 燥，有現場照片附卷足參（見110偵18383號卷第59頁），以 及附表編號3所示之大麻植株，經鑑驗均確含有大麻成分乙 節，有前開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書附卷足佐， 惟依前揭說明，僅為製造大麻之原料，並非第二級毒品大麻 ，應認定均係供製造大麻使用之物；又附表編號4至16所示 之物，均為供被告製造大麻所用之物，此為被告於警詢、偵 訊及本院準備時供承在卷，從而，上開扣案物均應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢至扣案如附表編號17所示之物，曾係被告施用大麻所用之工 具，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序中供陳在卷，且 卷內查無該扣案物係供被告製造大麻所用之證據，是顯與本 案無關連性，爰不予宣告沒收。
五、依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官賴穎穎提起公訴及移送併辦，檢察官洪鈺勛到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 26 日 刑事第十三庭審判長法 官 潘怡華
法 官 簡方毅
法 官 王兆琳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 鄭哲霖
中 華 民 國 111 年 8 月 26 日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
附表：
編號 起訴書之附表編號 物品名稱 數量 備 註 1 2 乾燥大麻葉 1批 驗前淨重共130.92公克、驗餘淨重總計130.47公克。 2 3 尚未乾燥大麻葉 1批 3 1 大麻植株 11株 4 4 風扇 1個 5 5 生長燈 2組 6 6 生長棚 1組 7 7 生長棚（小，含生長燈） 1組 8 8 剪刀 3支 9 9 氣瓶 1組 10 11 乾燥設備 1組 11 12 PH值檢測計 1組 12 13 肥料 1批 13 14 檸檬酸 1批 14 15 灑水器 1台 15 16 磅秤 1個 16 17 行事曆 1本 17 10 研磨器 1個