臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第3669號
上 訴 人
即 被 告 朱玉懷
指定辯護人 陳俊翔律師（義務辯護）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院11
0年度訴字第220號，中華民國111年8月10日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第24108號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於定應執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
前開駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年陸月。 事實及理由
一、審理範圍
本案係在刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行 後，於111年9月28日繫屬本院，應適用修正後之現行刑事訴 訟法第348條規定判斷上訴範圍。原審判決後，上訴人即被 告朱玉懷（下稱被告）明示僅就原判決科刑(含執行刑)部分 提起上訴（見本院卷第154頁），依現行刑事訴訟法第348條 第3項規定，本院自僅就原判決關於科刑(含執行刑)部分審 理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、所犯法條（罪名） 及沒收部分則非本院審判範圍，並就科刑(含執行刑)依附之 部分，引用原審判決書之記載（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：其販賣第二級毒品甲基安非他命之價金 各為新臺幣500元、4,000元，犯罪行為僅二次，數量分別為 0.3公克、4公克，且為友人間之小量流通，並非大盤商或中 盤商，客觀情節相較為輕，且被告於本案犯後配合檢警調查 毒品上游黃元輔，雖無修正前毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，但已見深具悔意，縱使依同條第2 項規定減 刑後，仍有法重情輕之情況，應有刑法第59條規定之適用。 原審就被告各罪之宣告刑及定應執行刑過重等語。三、減輕規定之說明
㈠被告於偵查、原審及本院審理時，就本案販賣第二級毒品犯 行均自白不諱，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項 規定，減輕其刑。
㈡被告雖指出其毒品來源為黃元輔，然所述向黃元輔取得毒品 之時間為109年4月至6月間，均在本案行為之後(見偵字第24 108卷第18頁、第24頁至第25頁)難認與本案販賣毒品之來源 具有因果關係。黃元輔嗣經查獲與被告間之交付、交易或共 同犯販賣毒品時間，亦在109年4月至5月間，有本院110年度 上訴字第2517號，最高法院111年度台上字第1606號判決在 卷可考(見原審卷㈡215頁至第225頁、第169頁至第171頁)， 故無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。 ㈢按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。 倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其 刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最 低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 。經查，被告2次販賣第二級毒品甲基安非他命予不同之人 ，前後行為時間未達1週，雖各次之販賣數量非鉅、所得金 額有限，然未見其各該販賣行為，有何犯罪之特殊原因與環 境，且被告所犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪，為法定本刑無期徒刑或7年以上有期徒刑， 得併科1000萬元以下罰金之罪，並有修正前毒品危害防制條 例第17條第2項規定之減輕事由，已如前述，適用該法定減 輕事由減輕其刑後，於法定刑範圍內，已足就被告犯行為適 當之量刑，並無縱予宣告法定最低刑度，仍嫌過重，而堪憫 恕之情形。被告雖以其配合檢警調查毒品上游黃元輔，足見 深具悔意等語，請依刑法第59條規定酌減被告之刑，然被告 所指犯後態度一節，依刑法第57條規定，已足為適當之科刑 審酌，而未達於即使科以法定最低度刑仍嫌過重，在客觀上 足以引起一般同情，堪予憫恕之程度，自不合於刑法第59條 酌減事由。被告辯稱各該販賣行為，均應適用刑法第59條規 定酌減其刑云云，顯不足採，併此敘明。
四、駁回上訴（各罪科刑）之理由
㈠原審判決業以被告之行為人責任為基礎，審酌被告行為之危 害程度，及其犯後雖曾供述反覆，然終能供認錯誤，面對己 非之態度，兼衡被告之素行及其犯罪動機、目的、手段、販 賣毒品之數量、金額、對象，暨其智識程度、家庭經濟與生 活狀況等一切情況，就被告2次販賣犯行，各量處有期徒刑3 年6月，除具體說明依刑法第57條各款事由審酌而為量刑外 ，並科以各罪處斷刑中最低度之刑，並無裁量濫用或量刑過
重之情形。
㈡被告仍執前詞，主張適用刑法第59條規定酌減其刑，指原審 各罪之科刑過重，所述均無理由，已詳前述，因認此部分上 訴無理由，應予駁回。
五、撤銷改判（定應執行刑部分）：
㈠按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑 時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣 告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行 為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責 任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性 原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以 宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最 長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法 秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複 評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配 ，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的 ，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。 是於併合處罰而酌定執行刑時，應審酌行為人所犯數罪侵害 法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程 度，及所侵害之法益是否屬不可替代性或不可回復性之個人 法益，倘各罪間之獨立程度較高者，可酌定較高之應執行刑 ，反之，因責任非難重複之程度較高，允酌定較低之應執行 刑。至個別犯罪之犯罪情節或對於社會之影響、行為人之品 性、智識、生活狀況或前科情形等，除前述用以判斷各犯罪 之犯罪類型、法益侵害種類異同、對侵害法益之加重效應、 時間及空間密接程度、行為人之人格與復歸社會之可能性外 ，乃個別犯罪量處刑罰時已斟酌過之因素，要非定應執行刑 時應再行審酌，以避免責任非難過度重複評價。 ㈡原判決就被告所犯上開2罪，定其應執行有期徒刑6年，雖未 逾越外部界限，然觀被告所犯上開2罪，均為販賣第二級毒 品，犯罪型態、手段、動機及所侵害法益均相類，二罪時間 甚接近（各為109年4月3日、同年月9日），責任非難重複程 度高，揆諸上揭說明，於酌定應執行刑時，應考量此情並反 映於所定刑度，以符合比例、平等、罪刑相當及重複評價禁 止原則。從而，原判決定應執行刑有期徒刑6年，與2罪之宣 告刑總和有期徒刑7年相較，於斟酌上開各情後，稍嫌過重 ，難謂妥適。被告此部分上訴，非無理由，自應由本院就此 部分予以撤銷改判。
㈢本院審酌被告上開2罪均為販賣第二級毒品犯行，各次犯罪類
型、行為態樣、手段、動機均相同，犯罪時間近接，責任非 難重複之程度，復衡酌刑罰經濟，被告回歸社會需受矯治之 程度，以及定執行刑之恤刑本旨等一切情狀，為整體非難評 價後，就被告前開駁回部分所處之刑，定其應執行刑如主文 第3項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條，判決如主文。本案經檢察官鄧瑋琪提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 2 月 9 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微 法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳建甫
中 華 民 國 112 年 2 月 9 日
附件
臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第220號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 朱玉懷 男 民國00年0月0日生 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○街00號3樓 居桃園市○○區○○○路000巷00號3樓 現於法務部○○○○○○○○羈押中指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第24108號），本院判決如下： 主 文
朱玉懷犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年。
扣案如附表二所示之物沒收。
事 實
朱玉懷基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以通訊軟體LINE與于國揚、吳明宗聯繫，分別於民國109年4月3日20時4分許，在朱玉懷位於桃園市○○區○○○○路000巷00號3樓之住處，以新臺幣(下同)500元之代價，將第二級毒品甲基安非他命約0.3公克售予于國揚；復於同年4月9日20時48分許，在上址住處，以4000元之代價，將第二級毒品甲基安非他命約4公克售予吳明宗。 理 由
一、證據能力：
本案認定事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述部分，被
告朱玉懷及其辯護人於本院準備期日均同意引用為證據（見 本院卷二第139頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，並無違法不當或證明力明顯過低之情形，亦認為以之做為 證據應屬適當，認依刑事訴訟法第159條之5第1項規定均例 外有證據能力。至本案認定事實所引用之非供述證據，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第15 8條之4反面解釋，亦均得為證據。
二、認定事實之理由及證據：
㈠上揭事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時坦認不諱（ 見偵卷第21頁、第25頁、第150至153頁、本院卷二第138頁 、第196頁、第198頁），核與證人于國揚、吳明宗於警詢及 偵查中證述之情節大致相符（見偵卷第161至163頁、第173 至174頁、第205至206頁），且有現場監視器畫面截圖附卷 可稽（見偵卷第117頁、第121頁），足認被告此部分自白與 事實相符，堪可採信。
㈡按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，或因供需雙方資力、關係深淺、需求 數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與 否，以及政府查緝之態度等，進而為各種不同之風險評估， 繼為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，然其所 圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。又毒品之非法交易 ，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，為一般民眾普遍所認知 ，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒重刑、自陷囹圄而任 意將自身已取得之毒品，以原來取得之價、量讓與他人，令 自己處於遭重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除 足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚無從僅因無 法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販 賣犯行之追訴。是參酌被告於本院準備程序自承：為貼補吸 毒之花用，方販賣本案毒品賺錢等語（見本院卷二139）， 顯見被告確有營利之意圖及事實甚明。
㈢綜上所述，被告本案販賣第二級毒品之犯行，事證已臻明確 ，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。毒品危害防制條例第4條、第17條第2項 規定於被告為本案行為後之109年7月15日施行，與本案相關 部分之說明如下：
⒈毒品危害防制條例第4條第2項規定部分：
修正前該條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級 毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣100 0萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第 二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺 幣1500萬元以下罰金」，修正後規定之法定刑已有提高，顯 未較有利於被告。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定部分： 修正前該條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4 條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」 ，經比較新舊法結果，修正後規定犯販賣第二級毒品罪者， 須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其 刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白 即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條 第2項之規定對被告較為有利。
⒊本案經綜合比較後，依刑法第2條第1項前段規定，適用被告 行為時即修正前毒品危害防制條例規定。
㈡罪名：
按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定 之第二級毒品。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第2項販賣第二級毒品罪（共2罪），其販賣前持有 上開毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另 論罪。
㈢罪數關係：
被告所犯販賣第二級毒品罪2罪間，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
㈣減輕其刑之說明：
⒈被告於偵查及本院審理時，就本案販賣第二級毒品之犯行均 自白不諱，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定 ，減輕其刑。
⒉至毒品危害防制條例第17條第1項「犯第4條至第8條、第10條 或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕或免除其刑」之規定，旨在鼓勵毒品下游者具體供出 其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共 犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「查獲」，除指 查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事 ，是所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行有關之毒品」從 何而來之情形，倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品 不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒 品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上
開減刑規定之適用（最高法院107年度台上字第3219號判決 亦同此旨）。本案被告之辯護人雖以被告供出毒品來源為黃 元輔，且黃元輔販賣第二級毒品之犯行，業經判處罪刑確定 在案，故主張被告有毒品危害防制條例第17條第1項規定之 適用云云，然黃元輔經臺灣高等法院以110年度上訴字第251 7號審理、判處罪刑確定之犯罪事實，其販賣、共同販賣第 二級毒品與本案被告之時點，均在本案被告犯行之後，業據 被告於警詢時供承明確（見偵卷第18頁、第156至157頁）， 且有臺灣高等法院110年度上訴字第2517號刑事確定判決在 卷可參（見本院卷二第215至225頁），自難謂與本案具關聯 性，是辯護人所指被告供出上手乙節，充其量僅係被告對黃 元輔涉犯「本案毒品以外」其他毒品犯罪之告發，要無毒品 危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。 ㈤量刑：
茲以行為人之責任為基礎，本院審酌被告在無視政府嚴厲查 緝毒品禁令，竟販賣毒品與他人，助長施用毒品惡習，並足 以使購買施用者導致精神障礙性格異常，甚至造成人民生命 健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，亦有 危害社會安全之虞，所生危害非輕，而染上毒癮者為索得吸 毒之資金，甚至甘冒竊盜、搶奪、強盜等財產犯罪之風險， 造成社會治安嚴重敗壞，所為應予非難；被告於偵查中雖坦 承犯行，卻於起訴後數度翻易其詞、逃避司法審判，難認犯 後即刻悔悟，幸終願坦承犯行面對自身錯誤，併參被告行為 時之年紀、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手 段、情節、素行、本案販賣之毒品數量、金額、次數等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑暨定應執行之刑，以資懲儆 。
四、沒收：
㈠被告本案販賣第二級毒品所得之價金各為500元、4000元，俱 為其犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前 段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案如附表二所示之物，係供被告販賣本案第二級毒品之用 ，業據其坦承在卷（見本院卷二第199頁），應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定，不問是否為被告所有，予以宣 告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官鄧瑋琪提起公訴，檢察官蔡宜均到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 10 日
刑事第十一庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 林育駿
法 官 蔡旻穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃瓊儀 中 華 民 國 111 年 8 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 罪名、宣告刑及沒收 1 朱玉懷犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 朱玉懷犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二：
物品名稱 數量 備註 IPhone手機 （IMEI碼：000000000000000號，含SIM卡1張） 1支 供被告販賣本案第二級毒品之用