臺灣苗栗地方法院民事判決
111年度重訴字第61號
原 告 陳俊澔
鍾依珍
共 同
訴訟代理人 吳威廷律師
被 告 陳昭霖
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，本院於中華民國112
年2月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告與原告陳俊澔於民國一○七年五月九日成立之消費借貸契約所示被告對原告陳俊澔之借款本金、利息及違約金，超過新臺幣肆拾捌萬捌仟參佰陸拾捌元部分不存在。
確認被告就原告鍾依珍所有如附表一所示不動產，設定登記如附表一所示最高限額抵押權所擔保，被告對原告陳俊澔之借款本金、利息及違約金，超過新臺幣肆拾捌萬捌仟參佰陸拾捌元部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告連帶負擔百分之二十，其餘百分之八十由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、原告陳俊澔係從事水電工程，並經營日月工程有限公司（下 稱日月工程公司）等公司行號。民國107年4月間，原告陳俊 澔適遇資金缺口。因被告與其父即訴外人陳聰忠所營之郁勝 建設開發有限公司為原告陳俊澔之工程上游包商，獲悉上情 後，遂於107年5月9日與原告陳俊澔簽立「借款契約書」（ 下稱系爭借款契約書），約定由原告陳俊澔向被告借款新臺 幣（下同）3,000,000元(下稱系爭借款)，借貸期間為107年 5月9日至108年1月8日，利息約定月利率為0.5%(即年息6%) ，違約金以每萬元每日20元計算，原告陳俊澔除同時開立票 面金額3,000,000元之本票乙紙予被告為擔保外，並由原告 鍾依珍將其所有如附表一所示不動產（下合稱系爭不動產） ，及訴外人曾建誠所有苗栗縣○○市○○段000○000地號土地暨 坐落其上同區段172建號建物（門牌號碼苗栗縣○○市○里00鄰 ○○路00巷00弄0號），分別設定各擔保債權總額3,600,000元 之最高限額抵押權予被告。而被告則於預扣利息45,000元後 ，分別於107年5月17日、18日及28日，先後匯款500,000元 、1,962,500元、492,500元等3筆，總額共計2,955,000元之 借款至原告陳俊澔所指定之日月工程公司帳戶。
㈡、系爭借款本金應以2,955,000元計算： 系爭借款契約書雖記載借貸本金為3,000,000元，然實際上 被告交付予原告陳俊澔之借款總計僅有2,955,000元。準此 ，借貸契約為要物契約，以交付借款為生效要件，則被告於 交付借款時預扣之3個月利息45,000元，自不屬該借貸本金 ，是系爭借款之本金數額應為2,955,000元。㈢、系爭借款債權業經已全數獲償而消滅：
⒈系爭借款債權實際獲償金額共計3,208,185元： 被告於107年11月30日、107年8月18日至同年月28日、107年 8月29日至同年10月28日等期間內，於給付工程款予日月工 程有限公司時，已逕由工程款數額中扣除105,000元，以抵 沖系爭借款於107年6月至12月間所發生之利息；又於曾建誠 所提供前揭抵押物之強制執行拍賣程序中，被告亦已於110 年4月26日獲分配3,103,185元，故被告實際獲償總額共計為 3,208,185元【計算式：105,000元+3,103,185元＝3,208,185 元】。
⒉依系爭借款契約約定之借款期間為107年5月9日至108年1月8 日，以約定借款利率月利率0.5%、本金2,955,000元計算後 ，該期間共計7個月之利息共計為103,425元，則以被告上開 實際獲償額3,208,185元，依序抵充前揭期間利息103,425元 、本金2,955,000元後，系爭借款債權顯已於110年4月26日 全數獲償完畢。
⒊此外，本件系爭抵押權設定時，原告陳俊澔繳交予被告之抵 押設定、代書相關費用共計45,000元，扣除實際支出之抵押 設定、代書費後，被告尚應退還溢繳款19,620元予原告陳俊 澔，惟未經被告返還，故原告自得就此部分款項抵銷系爭借 款債權。
⒋被告所得請求之違約金數額應酌減至0元:
系爭借款契約書既未明文約定違約金之性質為懲罰性違約金 ，亦未載明若有違約情事，得於違約金外併請求損害賠償， 則依據民法第250條第2項規定，該違約金之性質應視為損害 賠償預定性質之違約金；又參酌違約金約定以每萬元每日20 元計算，換算後相當於年利率73%，顯已高於法定利率之10 餘倍，自應酌減至O元。
⒌從而，系爭借款債權既已全數獲償而消滅，則原告陳俊澔自 依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認被告就該等借款 債、利息債權、違約金債權均不存在。
㈣、被告就系爭不動產所設定如附表一所示最高限額抵押權（下 稱系爭最高限額抵押權）及其所擔保之債權均不存在： 系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍，業因被告於111年4
月27日對該抵押物聲請拍賣抵押物裁定而確定，而系爭借款 債權於業110年4月26日全數獲清償完畢一節，既如前述，則 系爭最高限額抵押權業已因無任何擔保債權存在而消滅，故 原告鍾依珍自得訴請確認系爭最高限額抵押權及其所擔保之 債權均不存在，並依民法第767條第1項中段規定請求塗銷該 抵押權設定登記。
㈤、本院111年度司執字第21477號拍賣抵押物強制執行程序，應 予撤銷:
於本件訴訟繫屬期間，被告持拍賣抵押物裁定為執行名義， 聲請對系爭不動產為強制執行，並經本院民事執行處以111 年度司執字第21477號拍賣抵押物事件受理在案(下稱系爭執 行程序)。惟系爭最高限額抵押權既因所擔保被告與原告陳 俊澔間之前揭借款債權已清償完畢而消滅，被告自不得聲請 為強制執行，故被告鍾依珍自得依強制執行法第14條第2項 規定，請求撤銷系爭執行程序。
㈥、並聲明:
⒈系爭執行程序應予撤銷。
⒉確認被告對於原告陳俊澔依107年5月9日簽立之借款契約書之 消費借貸本金、利息及違約金債權均不存在。
⒊確認被告就原告鍾依珍所有之系爭不動產設定登記之系爭最 高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在。
⒋被告應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。二、被告則以：
㈠、伊對於交付系爭借款時預扣利息45,000元、被告應退還溢繳 款19,620元予原告等各節，均不爭執。惟對於原告陳俊澔主 張其業已於107年6月至同年12月按月匯款15,000元予被告， 共計清償利息105,000元一節，則有爭執；另系爭借款契約 約定之違約金數額，並無過高情形。此外，伊於對曾建誠所 提供前揭抵押物之強制執行拍賣程序中，雖獲分配3,103,18 5元，惟原告陳俊澔仍積欠借款本金300萬元、利息160,274 元及違約金6,190,835元尚未清償，故原告主張系爭借款債 權業已全數清償完畢，並非可採。
㈡、並聲明:原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告陳俊澔從事水有電工程，並經營日月工程公司等公司行 號。被告與其父陳聰忠共同經營郁勝建設開發有限公司㈡、原告陳俊澔於107年5月9日與被告簽立系爭借款契約書，約定 由原告陳俊酷向被告借款3,000,000元，借貸期間為107年5 月9日至108年1月8日，利息月利率為0.5%(即年息6%)，違約 金以每萬元每日20元計算，原告陳俊澔並簽發票面金額3,00
0,000元之本票1紙予被告為擔保，另由原告鍾依珍將其所有 附表一所示系爭不動產，及曾建誠將其所有坐落苗栗縣○○市 ○○段000○000地號土地及其上同地段172建號建物（門牌號碼 苗栗縣○○市○里00鄰○○路00巷00弄0號），分別設定擔保債權 總額3,600,000元之最高限額抵押權予被告。㈢、被告陳俊澔依據系爭借款契約書實際交付予原告款項金額為2 ,955,000元(依原告指示於下列日期、金額匯入日月工程有 限公司帳戶內，分別為:107年5月17日匯款500,000元、107 年5月18日匯款1,962,500元、107年5月28日匯款492,500元) 。
㈣、曾建誠前揭不動產遭其他債權人聲請強制執行，經本院109年 度司執字第15938號清償債務事件受理後，被告於該執行程 序中以第3順位抵押權人身分參與分配，獲償總金額共計3,1 03,185元(如本院卷第121至131頁分配表所示)。㈤、被告另執本院111年司拍字第49號拍賣抵押物裁定為執行名義 ，於111年4月27日向本院民事執行處聲請拍賣系爭不動產。㈥、北院卷第51頁原證5所示LINE對話紀錄為原告陳俊澔與被告間 之對話內容。
四、本院得心證理由：
㈠、關於系爭借款債權本金數額為何部分:
按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效 力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣 後實際交付借用人之金額為準。如當事人間就是否已實際交 付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（ 參見最高法院88年臺上第1346號判決意旨）。原告主張系爭 借款契約書所載借款數額雖為3,000,000元，然被告於交付 借款時業已預扣利息45,000元一節，既為被告不爭執，揆諸 上開說明，則本件原告陳俊澔與被告間之消費借貸本金數額 應以2,955,000元認定，當無疑義。
㈡、關於系爭借款債權是否業經全額清償完畢部分: ⒈關於原告主張業已經由工程款債權抵償方式，清償利息105,0 00元部分:
按民法第334條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付 種類相同並均屆清償期者為要件，故得供債務人抵銷之債權 ，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權， 對於債權人為抵銷(參見最高法院49年度臺上字第125號裁判 意旨)。原告固主張:被告於107年11月30日、107年8月18日 至同年月28日、107年8月29日至同年10月28日給付工程款予 日月工程有限公司時，已逕由工程款數額中扣除105,000元 ，故得以抵沖系爭借款於107年6月至12月期間內之利息云云
。然姑且不論被告業已否認此情，縱認確有上開工程款遭扣 除情事存在，衡諸上開工程款債權契約關係本係發生於日月 工程公司與侑勝建設開發有限公司之間一節，業據被告於本 院審理時陳述明確(見院卷第172頁)，且未據原告爭執。依 此，即令侑勝建設開發有限公司於給付工程款予日月工程公 司之際，確有以抵充系爭借款之利息為由而剋扣部分工程款 之情事，然系爭借款契約關係與前揭工程款債權契約關係之 當事人既均非同一，揆諸上開說明，仍不發生抵充系爭借款 利息之效力，故原告主張業已透過工程款債權抵償方式，清 償利息105,000元云云，自屬無稽，並非可採。 ⒉關於系爭借款契約約定之違約金性質及是否過高而應予酌減 ，及被告所得請求之違約金數額部分:
⑴按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違 約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償 總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債 務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違 約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害 之賠償總額，民法第250條定有明文；又違約金有損害賠償 性質違約金及懲罰性質違約金之區別，其效力各自不同，前 者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，後者以強 制債務之履行為目的，為確保債權效力所定之強制罰，於債 務人不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履 行債務，或不履行之損害賠償，而當事人約定之違約金究屬 何者，應依當事人之意思定之，如依契約文字及立約時之客 觀情事不足以認為當事人之真意為懲罰性違約金之約定者， 則依民法第250條第2項規定，視為賠償性之違約金。經查， 原告主張系爭借款契約書內關於違約金以每萬元每日20元計 算相關約定，性質上屬損害賠償性質之違約金約定一節，既 為被告不爭執(見院卷第276頁)，則此部分事實，自堪認定 。
⑵次按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法 第252條以職權減至相當之數額，前開所指之「相當」，須 依一般客觀事實、現時社會經濟狀況及當事人所受損害情形 ，以為酌定標準。又約定之違約金是否過高，應就債務若能 如期履行，債務人可得享受之利益亦即債權人所受實際之損 失為衡量核減之標準(參見最高法院50年臺上字第19號判決 要旨)。經查，原告主張系爭借款之違約金約定以每萬元每 日20元，顯然過高且對原告有失公平，應改以年利率0%計算 為適當等情，為被告所爭執。而上開違約金約定利率經換算 後，相當於年利率73%【計算式:(20÷10,000)×365＝73%】，
相較於現今社會金融實務運作及一般民間借款行情而言，該 等違約金約定利率顯然已過高，則本院參酌系爭借款契約約 定借貸期間(即107年5月9日至108年1月8日)之約定利息利率 為月利率0.5%(即年息6%)計算，應可認定借款人倘逾期未依 約清償，被告理當至少受有相當於上開約定利率之利息損失 ，應屬明確，再佐以本件借款總額非低，且原約定借貸期間 僅為7個月，預期本應僅屬短期之資金出借運用，被告如無 法依原預定借貸期限如數取回該等資金，衡情確有可能造成 其資金周轉之不便。故綜合斟酌上開各情後，本院認為原告 請求按年利率73％計算之違約金，顯屬過高，有失公平，爰 依職權予以酌減至按年利率8％計算，始為允當。基此，依本 件借貸逾期發生時即108年1月9日起算，迄至本院109年度司 執字第15938號清償債務事件分配表所載被告債權計算截止 日即110年4月26日為止，以違約金年利率8%核算後，被告所 得請求之違約金數額共計應為542,748元（詳如附表二）。 ⑶關於被告所得請求之利息數額部分:
按賠償總額預定性之違約金，乃以該違約金作為債務人於債 務不履行時之損害賠償總額之預定（或推定）。當事人有損 害賠償總額預定性違約金之約定時，如債務人不於適當時期 或不依適當方法履行債務時，債權人除得請求債務人履行原 債務及支付違約金外，不得再請求債務人支付或賠償因債務 不履行而生之其他債務，此觀民法第250條第2項之規定甚明 (參見最高法院102年度臺上字第889號判決意旨)。依此，本 件系爭借款契約約定之違約金性質既為損害賠償總額預定性 之約定，揆諸上開說明，被告除得請求自各筆借款實際交付 日(詳如附表二所示)起至約定借貸期限屆至時即108年1月8 日為止、依約定借貸利率月利率0.5%計算後之利息共計113, 425元外(詳如附表二所示)，於超逾約定借貸期間以外之部 分，被告自僅得請求原告給付違約金，而不得再行請求遲延 利息。
⑷按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原 本；其依前二條之規定抵充債務者亦同，民法第323條定有 明文。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘 先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後，從而除當事 人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而 受清償(參見最高法院104年度臺抗字第893號民事裁定意旨) 。準此，被告於本院109年度司執字第15938號清償債務事件 中以第3順位抵押權人身分參與分配後獲償總金額共計3,103 ,185元，經依序以借貸期間內所產生之利息債權113,425元 、借款本金債權2,955,000元、108年1月9日至110年4月26日
期間內所發生之違約金債權542,748元後，應認此部分利息 債權、借款本金債權均已全額獲償而消滅，違約金債權則尚 有不足額507,988元未獲清償【計算式:3,103,185元-113,42 5元-2,955,000元-542,748元＝-507,988元】。 ⑸關於抵銷部分:
按抵銷乃主張抵銷者單方之意思表示即發生效力，而使雙方 適於抵銷之二債務，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同 歸消滅之單獨行為，且僅以意思表示為已足，原不待對方之 表示同意，亦不論在訴訟上或訴訟外，均得為之，此觀民法 第334條及第335條規定自明(參見最高法院97年度臺上字第2 241號判決意旨)。查，原告主張:系爭抵押權設定時，原告 繳交予被告之抵押設定、代書相關費用共計45,000元，扣除 實際支出之抵押設定、代書費後，被告尚應退還溢繳款19,6 20元，惟未經被告返還，故原告自得就此部分款項抵銷系爭 借款債權等情，為被告不爭執，是此部分事實，自堪認定。 依此，則經以原告陳俊澔此部分退還溢繳款債權19,620元， 與被告前揭所得請求之違約金債權餘額507,988元為抵銷後 ，被告得請求之違約金債權餘額應為488,368元【計算式:50 7,988元-19,620元＝488,368元】。㈢、關於原告陳俊澔請求確認系爭借款債權不存在、原告鍾依珍 請求確認系爭最高限額抵押權及所擔保之債權不存在部分: 系爭最高限額抵押權所擔保之債權即為原告陳俊澔與被告間 所簽訂之系爭借款債權，而其中借款本金、利息均經清償完 畢，尚餘違約金債權488,368元未獲清償等情，俱經本院認 定如前。基此，原告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之 系爭借款本金、利息及違約金債權，於超過488,368元不存 在，固均屬可採，至其餘請求確認系爭最高限額抵押權及其 餘債權不存在部分，則屬無據。
㈣、關於原告鍾依珍請求撤銷系爭執行程序之債務人異議之訴 、請求塗銷系爭抵押權設定登記部分：
按「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前 ，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債 務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴(第2項)。」 、「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之。」，強制執行法第14條第2項、民法 第767條第1項固分別設有明文。查，原告鍾依珍主張被告持 拍賣抵押物裁定為執行名義，對系爭不動產所為之系爭執行 程序應予撤銷，及應塗銷系爭最高限額抵押權設定登記云云 ，無非係以系爭最高限額抵押權所擔保被告與原告陳俊澔間
之前揭借款債權已清償完畢而消滅，然被告與原告陳俊澔間 仍有違約金債權488,368元尚未經清償一節，業如前述，且 該違約金債權亦屬系爭最高限額抵押權擔保範圍，亦有卷附 系爭不動產第一類登記謄本土地他項權利部登記可稽（見北 院卷第35至48頁）。依此，系爭最高限額抵押權所擔保之債 權既尚未經全數清償完畢，則被告自得執前揭拍賣抵押物裁 定為執行名義而聲請強制執行。故原告鍾依珍依前揭強制執 行法第14條第2項規定訴請撤銷系爭強制執行事件之強制執 行程序、民法第767條第1項中段規定請求塗銷該抵押權設定 登記，均非可採。
五、綜上所述，原告陳俊澔、鍾依珍各自依民事訴訟法第247條 第1項規定，請求確認系爭抵押權所擔保被告對於原告陳俊 澔依107年5月9日簽立之借款契約書之消費借貸本金、利息 及違約金債權，超過488,368元部分不存在，為有理由，應 予准許；至其餘請求確認系爭最高限額抵押權及其餘債權不 存在部分，及原告鍾依珍依強制執行法第14條第2項規定訴 請撤銷系爭執行程序、依民法第767條第1項中段規定請求塗 銷系爭最高限額抵押權設定登記，則均為無理由，應予駁回 。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果 不生影響，不再一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2 項。中 華 民 國 112 年 2 月 24 日 民事第一庭法 官 鄭子文
以上正本係照原本作成。
中 華 民 國 112 年 2 月 24 日 書 記 官 周煒婷
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
附表一：
編號 不動產標示（苗栗縣頭份市顯會段） 權利範圍 抵押權設定登記內容 1 372地號土地 88/10000 登記日期：107年5月14日 權利種類：最高限額抵押權 權利人：陳昭霖 債權額比例：全部 擔保債權總金額：360萬元 擔保債權種類及範圍：債務人對權利人所負現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據 擔保債權確定期日：112年5月8日 清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期 利息（率）：依照各個債務契約所約定之利率計算 遲延利息（率）：依照各個債務契約所約定之利率計算 違約金：依照各個債務契約所約定之日期計算違約金，每萬元每日二十元計算 債務人：陳俊澔 權利標的：所有權 2 373地號土地 26/10000 3 390地號土地 88/10000 4 442地號土地 88/10000 5 494地號土地 88/10000 6 501地號土地 全部 7 428建號建物 全部
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