臺灣苗栗地方法院刑事判決
111年度訴字第605號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 張瑜展
指定辯護人 康春田律師（義務辯護）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第7397號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂，處有期徒刑貳年。
扣案之金色包裝毒品咖啡包參佰伍拾參包（毛重共計九六五點二五公克）、行動電話壹支（廠牌：APPLE，顏色：銀灰色，IMEI碼：000000000000000號，含門號：0000-000000號SIM卡壹張）均沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知硝甲西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 列管之第三級毒品，硝西泮係毒品危害防制條例第2條第2項 第4款所列管之第四級毒品，依法均不得持有、販賣，竟仍 基於販賣第三級、第四級毒品以營利之犯意，於民國111年8 月4日23時14分許，以其所有之行動電話連結網際網路，瀏 覽臉書社團「偏門、快錢、高風險、高收益-」，見苗栗縣 警察局刑事警察大隊喬裝員警以暱稱「Lun Lun Lun」張貼 「尋飲料」貼文執行網路巡邏勤務，遂主動以暱稱「Chang Gubba」向員警攀談，並傳送「你要多少」、「我這裡有400 」、「你還要飲料？」之販賣毒品訊息，員警遂與甲○○商談 、並應甲○○要求以微信暱稱「kai」與甲○○暱稱「Bandit」 互加好友後，達成以新臺幣（下同）52,000元之價格交易毒 品咖啡包354包之合意。嗣甲○○於111年8月8日14時48分許， 抵達約定之交易地點即苗栗縣○○市○○街00號前，欲與員警交 易之際，經警表明身分後逮捕而未遂，並扣得混合第三級毒 品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分之金色包裝毒品咖啡包 353包（總毛重共計965.25公克）、行動電話1支，而查悉上 情。
二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力之說明
一、本判決所引用被告甲○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、 被告及辯護人於本院審理時對於證據能力均不爭執，迄言詞 辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證 據能力。
二、本判決所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於審判程 序中復未於言詞辯論終結前表示異議，亦均有證據能力。貳、實體方面
一、上開犯罪事實，訊據被告於偵查、本院歷次審判中均坦承不 諱，並有臉書貼文截圖、Messenger對話紀錄截圖、微信對 話紀錄截圖、查獲照片、衛生福利部草屯療養院111年8月16 日草療鑑字第1110800225號鑑驗書、苗栗縣警察局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表，扣押物品照片附卷可考（見偵卷第 31至99、131至133、151至153、177頁），足認被告之任意 性自白與事實相符，洵值採信。故本案事證明確，被告犯行 堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創 造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者 ，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件 之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不 正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行 為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係 在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障 ，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無 意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意 思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕 而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意， 雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上 並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法 院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。 ㈡次按毒品危害防制條例第9條第3項係屬分則之加重，為另一 獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依 最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如 販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定 刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從 比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑
至二分之一。經查，被告固有販售混合第三級毒品硝甲西泮 及第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包；然因本案係由員警 喬裝成買家與被告接洽、交易而未能完成犯罪，自僅能論以 未遂犯。又扣案之毒品咖啡包353包，經鑑驗之結果均含有 第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分，具有二種以 上之毒品乙節，有衛生福利部草屯療養院111年8月16日草療 鑑字第1110800225號鑑驗書在卷可證（見偵卷第177頁）。 是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條 第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒 品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三、四級毒品之低度行為 ，為其販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之高度行為 所吸收，爰不另論罪。
㈢刑之加重、減輕事由：
⒈被告所販賣之毒品係混合二種以上第三、四級毒品之毒品咖 啡包，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定適用販賣第三 級毒品罪之法定刑，並加重其刑。
⒉被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品行為之實 行，然因喬裝為買家之員警並無實際購入之真意而不遂，為 未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減 輕其刑。
⒊被告就本案犯行，於偵查及歷次審判中均自白犯行，符合毒 品危害防制條例第17條第2項之規定，爰依該規定減輕其刑 。
⒋而按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用；至於被告無前科、家境貧困、肢體殘障 、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科 刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院94年度台上 字第9號判決、105年度台上字第2050號判決意旨參照）。被 告雖始終坦承犯行，然依據上開說明，此情僅係可由本院於 法定刑內從輕科刑之標準，尚不得以此主張酌減其刑；且被 告為身心正常之成年人，除自身沾染施用毒品之惡習外，竟 故意持有大量毒品出售他人，顯然其遵法意識薄弱、主觀犯 罪意識明確，所為足使毒品廣為泛濫，對於他人身心健康及 社會治安危害甚鉅，故被告本案犯罪情節自客觀觀之並非特 別輕微、亦未有情堪憫恕之情形。是本院參酌被告所犯之罪 最低法定刑為有期徒刑7年，再考量上述刑之加重、減輕事 由後，適宜量刑之最低刑度為有期徒刑1年10月，與其所犯 之罪情節相衡，實無情輕法重、罪刑不相當之虞，自無從再 依刑法第59條規定酌減其刑，一併指明。
⒌又被告有如前述刑之加重、減輕事由，爰依刑法第70條、第7 1條第1項規定，先加重後遞減輕之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對社會秩序有 不良影響，極易滋生其他犯罪，除自己沾染毒品惡習外，竟 無視於國家防制毒品危害之禁令，欲藉販售毒品牟利，幸因 員警及時查獲而未遂，所為足以助長毒品氾濫，戕害國民身 心健康，實應非難；兼衡被告犯後終能坦承犯行、正視己過 ，並主動提供其他毒品情資、協助警方防制毒品散布（見本 院卷第35頁之員警職務報告）之態度，與犯罪之動機、目的 、手段，另自陳國中肄業之智識程度，現無業、與姑姑同住 之家庭生活狀況（見本院卷第117頁）等一切情狀，量處如 主文第1項所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：
㈠扣案之金色包裝毒品咖啡包353包，均係查獲之毒品，且毒品 咖啡包2包經鑑驗之結果含有第三級毒品硝甲西泮、第四級 毒品硝西泮成分，有衛生福利部草屯療養院111年8月16日草 療鑑字第1110800225號鑑驗書附卷可考（見偵卷第177頁） ；是該等扣案物既係毒品危害防制條例第2條第2項第3、4款 所定之第三、四級毒品，且供被告販賣所用，即屬不受法律 保護之違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯 罪行為人與否，宣告沒收之。至於已鑑驗耗損之毒品，既已 因鑑驗用罄而滅失，自毋庸再予宣告沒收。
㈡扣案之行動電話1支（廠牌：APPLE，顏色：銀灰色，IMEI碼 ：000000000000000號，含門號：0000-000000號SIM卡1張） ，係被告所有、供本案犯行所用之物，經被告自承在卷（見 本院卷第116頁），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾亭瑋提起公訴，檢察官林宜賢到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 2 月 9 日 刑事第三庭 審判長法 官 羅貞元
法 官 紀雅惠
法 官 申惟中
以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳邦旗 中 華 民 國 112 年 2 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。