臺灣臺東地方法院民事判決
109年度原簡上字第11號
上 訴 人 林得財
訴訟代理人 許仁豪律師(法扶律師)
參 加 人 古立勇
訴訟代理人 吳漢成律師（法扶律師）
被上訴人 林秀賢
訴訟代理人 王舒慧律師（法扶律師）
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國
109年7月17日本院臺東簡易庭108年度東原簡字第11號第一審判
決，提起上訴，本院於民國112年2月1日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決廢棄。
確認上訴人就被上訴人所有臺東縣○○○鄉○○段○000地號土地如附圖五甲1方案A部分面積九十點三六平方公尺，有通行權存在。被上訴人不得在上開通行權存在範圍土地上，設置地上物或妨礙上訴人通行之行為。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴之客觀預備合併，法院如認先位之訴為無理由，而預備 之訴為有理由時，就預備之訴固應為原告勝訴之判決，惟 對於先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分之訴之意旨 。原告對於駁回其先位之訴之判決提起上訴，其效力應及於 預備之訴，即預備之訴亦生移審之效力。本件上訴人於原審 提起先、備位之訴（聲明詳後述），原審就備位之訴為上訴 人勝訴之判決，並駁回先位之訴，上訴人就其敗訴部分提起 上訴，依前開說明，其先、備位之訴均生移審之效力。二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第3款定有明文。復按不變更訴訟標的 ，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或 追加，為同法第256條所明定。上訴人原審先位之訴聲明：㈠ 確認上訴人就被上訴人所有坐落臺東縣○○○鄉○○段○000地號 土地（下稱153號土地）上，如附圖一所示斜線部分路線（ 面積120.37平方公尺，下稱甲方案）之土地，有通行權存在
；㈡被上訴人應將設置在甲方案範圍內之鐵門拆除，並不得 再設置地上物阻礙原告之通行權。備位之訴依民法第787第3 項準用同法第779條第4項之規定聲明：請法院依職權擇於鄰 地損害最少之處所及方法供原告通行至公路。嗣於本院先位 之訴聲明：㈠確認上訴人就被上訴人所有153號土地如附圖五 甲1方案A部分面積90.36平方公尺，有通行權存在；㈡被上訴 人不得在上開通行權存在範圍土地上，設置地上物或妨礙上 訴人通行之行為。備位聲明：㈠確認上訴人就被上訴人所有1 53號土地如附圖四丁方案A2部分面積47.26平方公尺，有通 行權存在；㈡被上訴人不得在上開通行權存在範圍土地上， 設置地上物或妨礙上訴人通行之行為。上訴人上開先位之訴 聲明第1項係減縮應受判決事項；第2項及備位之訴聲明係補 充及更正事實上之陳述，揆之前揭說明，於法均無不合，先 予說明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張略以，其所有坐落臺東縣○○○鄉○○段○000地號土 地（下稱154號土地）為袋地，長年經由被上訴人所有153號 土地如附圖五甲1方案路線至公路。詎被上訴人竟在該路線 設置鐵門並上鎖，嗣再予廢棄以阻止其對外通行，致其無法 就所有154號土地為通常使用。其為適宜通行爰依民法第787 條第1項規定，提起確認之訴，先位請求確認其就153號土地 上甲1方案A部分有通行權存在，被上訴人不得在其上設置地 上物或妨礙通行之行為。倘甲1方案非屬對周圍土地損害最 少之處所，則備位依民法第787條第3項準用同法第779條第4 項規定提起形成之訴，確認其就153號土地如附圖四丁方案A 2部分有通行權存在，被上訴人不得在其上設置地上物或妨 礙通行之行為等語。並聲明如前揭壹、二所示（未繫屬本院 部分不另贅述）。
二、參加人輔助上訴人略以，其共有同地段第151、152地號土地 （下分別稱151、152號土地）因另有其他用途，不同意被上 訴人通行上開土地。又丁方案將造成151號土地從中切斷， 致其無法充分使用該土地，且其共有152號土地上之房屋經 部分拆除，已計畫在上開土地上興建房屋，故選擇丁方案並 非損害最少的處所，應以甲1方案屬損害最少的通行方式等 語。
三、被上訴人則以：上訴人所有154號土地並非袋地，目前上訴 人可循丁方案通行至公路，其亦同意上訴人依丁方案通行。 倘154號土地為袋地，則甲1方案將造成其所有153號土地一 分為二，嚴重影響該土地之使用收益。又153號土地旁之同 地段第157地號土地（下稱157號土地）亦為其所有，其計畫
將153號及157號土地合併利用。倘採甲1方案供上訴人通行 ，將造成整體土地利用之重大影響，故採丁方案供上訴人通 行應屬損害最少之處所及方法等語，資為辯解。四、原審判決駁回上訴人先位之訴，並就備位之訴為上訴人勝訴 之判決。上訴人不服提起上訴，聲明： ㈠原判決駁回後開之 訴部分廢棄。㈡上述廢棄部分：⒈先位聲明：⑴確認上訴人就 被上訴人所有153號土地如附圖五甲1方案A部分面積90.36平 方公尺，有通行權存在；⑵被上訴人不得在上開通行權存在 範圍土地上，設置地上物或妨礙上訴人通行之行為。⒉備位 聲明：⑴確認上訴人就被上訴人所有153號土地如附圖四丁方 案A2部分面積47.26平方公尺，有通行權存在；⑵被上訴人不 得在上開通行權存在範圍土地上，設置地上物或妨礙上訴人 通行之行為。被上訴人則聲明：上訴駁回。
五、兩造經協議後將下列事實列為不爭執事項（見本審卷第53、 54、317頁），爰採為本判決之基礎事實： ㈠上訴人係154號土地所有權人，坐落其上門牌臺東縣○○○鄉○ ○村00鄰○○000號房屋亦為上訴人所有，上開土地使用類別 為乙種建築用地。被上訴人係153號土地所有權人，使用 類別為農牧用地；151號土地係參加人古立勇、受告知人 古春美、古蓁毅（原名古金明）、古玉春、古金生等5 人 分別共有，應有部分各1/5 ，使用類別為農牧用地。 ㈡附圖甲方案坐落之位置，將153號土地一分為二，其寬 度最窄處為2.98公尺。
㈢原審判決主文第2項所示如附圖乙方案A、C部分坐落在153 號土地面積分別為25.51平方公尺、24.46平方公尺；B部 分坐落於151號土地。測繪基準點1至測繪基準點2之寬度 為2.37公尺、測繪基準點3至測繪基準點4寬度為2.88公 尺，C部分路寬為2.37公尺。
㈣154號土地前方為153號土地，其右方為古立勇房屋所坐落之1 52號土地，其後方、左方分別為山壁及高低落差約兩層樓高 之懸崖（係由水泥、石頭構築而成之擋土牆面），僅能透過 甲1 、丁方案對外連接公路。
㈤丁方案A2部分，係位在古立勇房屋前，為古立勇房屋對外 通行必經之地，並與如丁方案A1、A3部分銜接，而得對 外連通公路。被上訴人同意上訴人可通行丁方案坐落於1 53號土地之A2部分。
㈥參加人152地號土地之房屋門牌為臺東縣○○里○○村00鄰○○00 0號，因占用被上訴人153號土地21.55平方公尺，而為本 院107年度東簡字第47號民事判決判命拆屋還地予被上訴 人，參加人上訴後，因調解成立而終結。
六、本件經依民事訴訟法第436條之1第3項準用第463條再準用第 270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後為㈠上訴 人主張其所有154號土地為袋地，是否可採？ ㈡上訴人先位 聲明，提起確認之訴請求確認就被上訴人所有153號土地如 附圖五甲1方案A部分面積90.36平方公尺有通行權存在，是 否可採？㈢上訴人備位聲明，提起形成之訴請求就被上訴人 所有153號土地如附圖四丁方案A2部分面積47.26平方公尺有 通行權存在，是否可採？（本審卷第259頁至260頁）茲就本 院判斷，分述如後：
㈠上訴人主張其所有154號土地為袋地，應可採信 1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除 因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周 圍地以至公路，民法第787 條第1項定有明文。 2.154號土地前方為153號土地，其右方為古立勇房屋所坐 落之152地號土地，其後方、左方分別為山壁及高低落 差約兩層樓高之懸崖（係由水泥、石頭構築而成之擋土 牆面），僅能透過甲1方案或丁方案對外連接公路，業 經本院到場勘驗屬實（本審卷187、188頁），並有如不 爭執事項㈣所示。
3.就甲1方案而言，被上訴人已表示不同意其所有153號土地 甲1方案A部分面積90.36平方公尺供上訴人通行。就丁方 方案而言，上訴人雖表示同意以其所有153號土地丁方案A 2部分供上訴人通行，然參加人卻表示計劃在151號、152 號土地興建房屋，不同意其共有151、152號土地供上訴人 通行（本審卷第286頁）。參以丁方案須經由151、152號 土地始能到達同地段第180號土地之公路，且丁方案A1、A 2、A3部分，並未編有巷、弄，此觀不爭事項㈠、㈥，上訴 人、參加人所有房屋之門牌編定即明，並有本院到場勘驗 時所拍攝照片足資為證（本審卷第208頁、209頁編號8之1 至8之11號照片），被上訴人亦未提出丁方案上開部分係 符合既成巷道要件之證據，足見上訴人主張154號土地與 公路無適宜之聯絡，不能為通常使用等情，非無可採。被 上訴人迭次辯稱目前上訴人可循丁方案進入154號土地， 無受阻情形，154號土地非袋地云云（本審卷第261至262 頁、第281頁），乃忽略參加人己明確表示不同意上訴人 通行意願及前述現場情況，是被上訴人前揭所辯，不足可 取。上訴人主張154號土地為袋地，應可採信。 ㈡上訴人請求確認就被上訴人所有153號土地如附圖五甲1方案A 部分面積90.36平方公尺有通行權存在，應屬可採 1.按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最
少之處所及方法為之，民法第787 條第2項前段定有明文 。揆其性質為因法律規定所生袋地所有人所有權內容之擴 張，周圍地所有人所有權內容之限制，為周圍地之物上負 擔。又通行權紛爭事件，當事人就通行權是否存在及其通 行方法，互有爭議，法院即須先確認袋地對周圍地有無通 行權，待確認通行權存在後，次就在如何範圍及方法，屬 通行必要之範圍，由法院依社會通常觀念，斟酌袋地之位 置、面積、用途、社會變化等，並就周圍地之地理狀況， 相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利 害得失等因素，比較衡量袋地與周圍地所有人雙方之利益 及損害，綜合判斷是否為損害周圍地最少之處所及方法。 經法院判決後，周圍地所有人就法院判決之通行範圍內， 負有容忍之義務；倘周圍地所有人有阻止或妨害通行之行 為，通行權人得一併或於其後訴請禁止或排除侵害。（最 高法院111年度台上字第327號判決意旨參照） 2.本件甲方案已由上訴人減縮為甲1方案，有如前述（程序 方面二）；乙方案、丙方案C部分土地有部分陷落在垂直9 0度高低差範圍，除非經重大改善工程，否則難以通行等 情，業據本院到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄可稽（本審卷 第188頁第4點），且兩造及參加人均表示同意就上開方案 不再進行主張，捨棄攻擊防禦，僅就甲1方案及丁方案進 行攻擊防禦等語（本審卷第316頁第23行以下），爰依其 等前揭意見，僅就甲1方案及丁方案分述如下，合先敘明 。
3.經查，⑴就甲1方案與丁方案所需通行面積而言，前者面積 90.36平方公尺；後者面積150.93平方公尺（計算式：A1 ：96.84平方公尺＋A2：47.26平方公尺＋A3：6.83平方公尺 ₌150.93平方公尺），前者較後者所需面積較少。⑵就甲1 方案與丁方案所需通行長度而言，前者所需長度顯然較後 者為短，此觀上開方案之複丈成果圖即明。⑶就甲1方案與 丁方案所需通行土地筆數而言，前者僅需通行153號土地1 筆，後者須通行151號、152號、153號土地3筆，故前者顯 然較少，所形成各土地所有人間之權利義務關係較不複雜 。⑷就甲1方案與丁方案通行後，造成相鄰地形切割程度而 言，甲1方案通行之處所係約略從153號土地中間穿越，惟 其穿越處之通行北側邊緣有明顯高低差，且設有高度最高 達2.8公尺駁坎，此據本院到場勘驗明確（本審卷第188頁 第2點），並有照片為證（本審卷第207頁編號1至4號照片 ）。換言之，153號土地縱無甲1方案之通行，其地形已因 上開駁坎之設置而一分為二，並不因提供甲1方案以供通
行而有不同。至於丁方案通行之處所，並無上開明顯高低 差，亦未設置駁坎，惟以此方案通行，將造成153號土地A 2東北部分形成畸零地，且通行處從中穿越151號土地，供 通行A3部分土地形成勾字型狀，對於151號土地之整體利 用甚為不利。
4.被上訴人雖抗辯參加人在152號土地之房屋大門朝153號土 地云云（本審卷282頁）。惟151、152號土地均為參加人 共有，有土地登記謄本在卷可證（原審卷一第139、140頁 、本審卷第269、270頁），且參加人上開房屋有部分已坐 落在151號土地，此觀本院107年度東簡字第47號判決附圖 即明（原審卷一第166頁），故參加人是否仍需藉由丁方 案被上訴人所有153號土地A2部分進行通行，及依法可否 藉以通行仍屬未定，被上訴人執此辯解，尚嫌乏據。被上 訴人又辯稱甲1方案會影響其所有157號土地與153號土地 整體利用云云（本審卷第263頁）。惟甲1方案原即有舖設 水泥可供通行之土地，嗣經被上訴人阻礙並予以部分廢棄 等情，有廢棄前（原審卷一第5頁）後（本審卷第58、210 頁）照片可稽。況甲1方案供通行之土地其北側邊緣有設 置高低差最高達2.8公尺駁坎，有如前述。換言之，倘未 採甲1方案通行，被上訴人所有153號土地仍因有上開駁坎 ，而難以整體利用，是被上訴人此部分所辯，尚不足為其 有利認定。
5.合上所述，本院參酌通行面積、長度、所需土地筆數、通 行後對於周圍地所造成地形及整體土地利用影響程度，並 審酌甲1方案A部分土地目前有部分仍能通行，部分雖遭廢 棄（本審卷第188頁第5、6行），惟上訴人已陳明願出資 修復等一切情況相互參研綜合評斷，足認上訴人主張以被 上訴人所有153號土地甲1方案A部分面積90.36平方公尺為 通行屬於損害較少之處所一節，堪可採信，其就此主張有 通行權存在，自屬有據。被上訴人上開所辯，並不足取。 6.上訴人主張以甲1方案A部分面積90.36平方公尺有通行權 存在，既屬有據，揆之首揭說明，其自得一併請求被上訴 人不得在上開通行權存在範圍土地上，設置地上物或妨礙 上訴人通行之行為，此亦為被上訴人所不爭（本院卷第31 6頁第21行），故上訴人此部分請求，亦屬有據。 ㈢按預備訴之合併，以先位之訴有理由為備位之訴裁判之解除 條件。本件上訴人提起先位之訴，依上說明既屬有據，應認 有理由，則兩造就備位之訴之爭執事項㈢，已因解除條件成 就，其等就此所為攻擊、防禦之陳述，自無庸贅予審酌。七、末按第二審法院如認先位之訴為有理由，應將第一審判決之
全部(包括預備之訴部分)廢棄，依原告先位之訴之聲明，為 被告敗訴之判決（最高法院83年台上字第787號判例參照） 。綜前所述，上訴人先位請求確認上訴人就被上訴人所有15 3號土地如附圖五甲1方案A部分面積90.36平方公尺，有通行 權存在；被上訴人不得在上開通行權存在範圍土地上，設置 地上物或妨礙上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。原 審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢 棄改判如主文第2、3項所示。又上訴人先位之訴既已獲勝訴 判決，本院即無再就其備位之訴予以審斷之必要，併予敘明 。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 15 日 民事第三庭 審判長 王漢章
法 官 徐晶純
法 官 陳建欽
以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 2 月 15 日 書記官 高竹瑩