最高法院民事判決 九十四年度台上字第二一七四號
上 訴 人 台南市政府
法定代理人 許添財
訴訟代理人 林瑞成律師
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 陳昆和律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，兩造對於中華民國九十
三年六月二十九日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（九十
一年度重上更㈠字第一八號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人台南市政府其餘上訴及該訴訟費用部分廢
棄，發回台灣高等法院台南分院。
上訴人甲○○之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴人甲○○之上訴部分，由甲○○
負擔。
理 由
本件上訴人台南市政府（下稱台南市政府）主張：伊於民國七十
七年二月間，公告獎勵私人或團體投資興辦台南市安平新市區細
部計劃案內「兒公六」兒童遊樂場兼鄰里公園用地有關事項，同
年三月十六日開標，由對造上訴人甲○○（下稱甲○○）得標，
並於七十八年八月間與伊訂立台南市政府獎勵民間投資興辦安平
新市區細部計劃案內「兒公六」兒童遊樂場兼用地契約書（下稱
系爭獎投契約書），約定由甲○○於坐落台南市○○區○○段二
五地號土地如第一審判決附圖所示紅色部分，投資興辦幼稚園、
托兒所、公園。惟系爭獎投契約書第二條關於九年六個月之土地
租期起算日約定，因甲○○未能如期竣工，兩造乃協商由領得使
用執照之日改為自八十一年二月二十三日起算，詎甲○○竟拒絕
依約定辦理簽訂土地租約事宜，且迄今未付租金分文，計至八十
八年四月十二日止之租金，共新台幣（下同）三百六十八萬五千
八百零二元，自八十八年四月十三日起，每月租金則為七萬六千
三百九十三元。縱認兩造間之租賃關係未成立，甲○○無權占用
系爭土地而受有利益，致伊受有損害，亦應返還相當於租金之不
當得利等情，爰依租賃契約、不當得利之法律關係，求為命甲○
○給付三百六十八萬五千八百零二元及自起訴狀繕本送達翌日起
算之法定遲延利息，暨自八十八年四月十三日起至交還土地之日
止，按月給付七萬六千三百九十三元之判決（其餘未繫屬本院部
分，則不贅述）。
甲○○則以：因兩造間對租金之計算方式究應依獎勵投資新條例
或舊條例，以及計算租金之面積究為土地應有部分四分之一面積
即二一七Ｏ平方公尺、抑為工務局核准使用面積一七Ｏ四平方公
尺、或為伊實際使用面積一六一六平方公尺，均有爭議，致土地
租賃契約迄今無法訂立。又台南市政府終止系爭獎投契約，為不
合法，伊基於該獎投契約占用系爭土地自非無權占有，亦無不當
得利等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：兩造間訂有系爭獎投契約書，約定由甲○○
於坐落台南市○○區○○段二五地號土地如第一審判決附圖所示
紅色部分，投資興辦幼稚園、托兒所、公園，惟該獎投契約書第
二條關於土地租期起算日之約定，因甲○○未能如期竣工，兩造
乃協商由領得使用執照之日改為自八十一年二月二十三日起算，
甲○○並以認證書表示同意之事實，為兩造所不爭，且有系爭獎
投契約書、建造執照、協商紀錄、公證書、同意書及說明函等件
可證，自屬真實。經查台南市政府公告獎勵私人或團體投資興辦
台南市安平新市區細部計劃案內兒公六兒童遊樂場兼鄰里公園用
地有關事項所包括之台南市五期重劃區內公共設施用地獎勵民間
投資興辦案投標須知，其第十一條明白規定土地年租金以該宗公
共設施用地當年度之土地申報地價百分之四計算，若申報地價調
整時，依調整後地價計算租金，前五年之土地租金，依台灣省獎
勵投資興辦公共設施辦法第六條減半徵收予以獎勵，甲○○因而
參與投標並得標，進而與台南市政府簽訂系爭獎投契約書，足證
兩造就土地之租金如何計算，已有所合意。至於租期，系爭獎投
契約書第二條雖約定自領得使用執照之日起九年六個月，但如前
述，因甲○○未能如期竣工，兩造乃於八十二年六月十一日就租
期起算日協商同意以申請延展之竣工期限翌日即八十一年二月二
十三日為起算日，並由甲○○依協商結論辦理租期自八十一年二
月二十三日起算之同意書認證及發函說明，是兩造間之土地租賃
期間，應可認自八十一年二月二十三日起算。又原審會同兩造及
台南地政事務所測量員勘驗現場結果，兩造亦同意甲○○實際占
用土地之面積為一、六三七平方公尺。準此，兩造對於租金計算
方式、租期及其起算日暨租賃面積，既已合意，其租賃契約即應
成立，且租期九年六個月，係自八十一年二月二十三日起至九十
年八月二十二日止。雖甲○○以兩造就租賃面積尚未意思表示合
致為辯，但至少在其上開承認之使用面積一、六三七平方公尺範
圍內，應已確定。又系爭獎投契約書第二條並未約定租賃契約以
簽訂「書面」為限，縱無正式之書面租約，亦不影響租約之成立
。況甲○○依協商結論所出具之同意書已經台南市政府准予備查
，益徵兩造間之土地租賃契約確已成立無訛，而台南市政府一再
催促甲○○簽約，則僅作為證明及管理之用，對土地租賃契約成
立之事實並無影響。次查甲○○固自八十一年二月二十三日起即
拒付租金，然台南市政府並未定相當期限催告甲○○給付遲付之
租金，依民法第四百四十條第一項及第三項之規定暨最高法院四
十二年台上字第一一八六號判例所示意旨，台南市政府尚無逕行
終止租約之權利。故台南市政府以其於八十八年四月十二日終止
租約，請求甲○○自八十八年四月十三日起至九十年八月二十二
日止按月給付相當於租金之不當得利七萬六千三百九十三元，即
不足採。至九十年八月二十三日起即租期屆滿後，甲○○繼續占
用土地，則屬無權占有而受有相當於租金之利益，台南市政府自
得依不當得利之法律關係，請求甲○○返還相當於租金之不當得
利。雖甲○○以兩造間訂有系爭獎投契約書，抗辯其非無權占有
，但甲○○依該獎投契約書僅取得在土地上投資興辦幼稚園、托
兒所、公園等投資權而已，其使用土地應另訂租賃契約並依約給
付租金，此觀系爭獎投契約書前言、第二條及第十條之約定暨兩
造協商自八十一年二月二十三日起算租期即明。況台南市政府於
八十七年十一月十一日、八十八年七月八日，先後以甲○○未簽
訂租約或繳租，終止系爭獎投契約。故甲○○於九十年八月二十
二日租期屆滿後仍繼續占用土地，自應給付台南市政府相當於租
金之不當得利。因此，台南市政府得請求甲○○按土地申報地價
百分之四減半計算，給付八十一年二月二十三日起至八十六年二
月二十二日止之租金一百七十六萬七千五百零七元（8900〤1637
〤0.04÷2÷365〤128＋8900〤1637〤0.04÷2〤2＋12500〤1637
〤0.04÷2〤2.5＋12500〤1637〤0.04÷2÷365〤53＝0000000）
；按土地申報地價百分之四計算，給付八十六年二月二十三日起
至八十八年四月十二日止之租金一百九十一萬八千二百九十五元
（12500〤1637〤0.04÷365〤128＋14000〤1637〤0.04〤1.5＋1
4000〤1637〤0.04÷365〤102 ＝0000000）；按土地申報地價百
分之四計算，自九十年八月二十三日起按月給付相當於租金之不
當得利七萬六千三百九十三元（14000〤1637〤0.04÷12＝76393
）。末查甲○○於八十二年六月十一日召開協調會前，即已開始
營運理想國幼稚園，嗣於八十二年間將理想國幼稚園變更為芝蔴
街幼稚園，轉租與第一審共同被告王清寶經營，有召開甲○○投
資興辦本市安平新市區細部計畫﹙兒公六﹚公共設施工程竣工驗
收缺失案協商會議紀錄、第一審共同被告吳美滿之答辯狀、台南
市未立案幼稚園查核表、台南市政府八四南市教國字第二Ｏ六二
八、Ｏ七七六Ｏ號函及未立案幼稚園訪視紀錄表等件可稽。又甲
○○不再出租由王清寶經營芝蔴街幼稚園後，另行經營理想森林
幼兒學園，且在請求國家賠償事件中自承因台南市政府之不實言
論使其小朋友上課流失人數達百分之九十，每月原營業額為七十
四萬九千餘元，亦有起訴狀續狀、支票、理想森林幼稚園海報及
民事判決足憑。由是以觀，甲○○確有占用土地，所辯自八十一
年二月二十三日起至八十六年七月十九日止未能使用系爭土地一
節，為不足採。綜上所述，台南市政府基於租賃契約、不當得利
之法律關係，請求甲○○給付三百六十八萬五千八百零二元（00
00000＋0000000 ＝0000000）及自起訴狀繕本送達翌日（八十七
年十二月十一日）起算之法定遲延利息，暨自九十年八月二十三
日起至交還土地之日止，按月給付七萬六千三百九十三元，於法
有據，應予准許；逾此範圍之請求（即八十八年四月十三日起至
九十年八月二十二日止按月給付七萬六千三百九十三元），則屬
無據，不應准許，為其心證之所由得。並說明兩造其餘攻擊或防
禦方法與判決結果無礙，因而將第一審所為台南市政府敗訴之判
決，部分廢棄改判甲○○應給付台南市政府三百六十八萬五千八
百零二元及自八十七年十二月十一日起算之法定遲延利息，暨自
九十年八月二十三日起至交還土地之日止，按月給付七萬六千三
百九十三元，部分維持並駁回台南市政府其餘之上訴。
關於廢棄發回部分（即台南市政府請求甲○○自八十八年四月十
三日起至九十年八月二十二日止按月給付七萬六千三百九十三元
部分）：
查台南市政府於原審一再具狀主張甲○○應自八十八年四月十三
日起至返還土地之日止，按月給付租金（或相當於租金之不當得
利）七萬六千三百九十三元（原審更字卷五九、一三三、一八九
、三一六及三四一頁），且於原審受命法官行準備程序中令其敘
明請求權基礎時，亦陳稱先依租約請求租金，若租約不存在，始
請求返還不當得利等語（同上卷一四八頁之準備程序筆錄），則
台南市政府請求甲○○自八十八年四月十三日起至九十年八月二
十二日止，按月給付七萬六千三百九十三元，究係請求給付租金
或返還不當得利，抑二者兼有，僅先位請求給付租金，備位請求
返還不當得利，尚非無疑。倘台南市政府上開請求係指租金或包
含租金，則原審認定兩造間之租賃期間至九十年八月二十二日始
告屆滿，台南市政府是否不得據以請求甲○○自八十八年四月十
三日起至九十年八月二十二日止，按月給付七萬六千三百九十三
元，自有再推研之餘地。乃原審以台南市政府係請求返還不當得
利，而為其不利之判決，不免速斷。上訴論旨，指摘原判決此部
分為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回甲○○之上訴部分（即台南市政府請求甲○○給付三百
六十八萬五千八百零二元本息，及自九十年八月二十三日起至交
還土地之日止，按月給付七萬六千三百九十三元部分）：
原審以前揭理由，就此部分為甲○○不利之判決，經核於法並無
違誤。上訴論旨，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指
摘此部分之原判決為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件台南市政府之上訴為有理由；甲○○之上訴為無
理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第
二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，
判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 二十四 日 最高法院民事第六庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝
法官 鄭 玉 山
法官 吳 麗 女
法官 陳 重 瑜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 六 日 Ｒ