臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第748號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 林意淳
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106年度毒偵字第572號），本院判決如下：
主 文
林意淳施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年肆月。 犯罪事實
一、林意淳前因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所觀察、勒 戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年9月18日執 行完畢予以釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中 地檢署）檢察官以87年度少連偵字第373號為不起訴處分確 定。於觀察、勒戒執行完畢後5年內，復因施用毒品案件， 經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品 之傾向，於88年1月12日執行完畢予以釋放，經臺中地檢署 檢察官以87年度偵字第26124號為不起訴處分確定。又因施 用毒品案件，經本院以101年度易字第587號判處有期徒刑7 月確定（第1罪）；再因施用毒品案件，經本院以101年度訴 字第681號判處有期徒刑10月、10月、5月、4月確定（第2至 5罪），並經本院以101年度聲字第3102號裁定就第1至5罪定 其應執行之刑為有期徒刑2年5月確定（下稱甲案）。另因施 用毒品案件，經本院以101年度訴字第2232號判處有期徒刑1 年3月、10月、5月，應執行有期徒刑2年確定（下稱乙案） 。甲、乙二案接續執行，於104年9月16日縮短刑期假釋出監 付保護管束，嗣經撤銷假釋，惟林意淳於104年9月16日假釋 出監時，甲案已前於103年10月27日執行完畢。詎其猶未悔 改，各別起意分別為下列行為：㈠基於施用第一級毒品海洛 因之犯意，於105年11月26日晚間7時許，在臺中市西屯區之 友人住處內，以將海洛因摻入香菸吸食之方式，施用海洛因 1次。㈡另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年11月26日晚間8時許，在上揭臺中市西屯區之友人住處內 ，將甲基安非他命置於吸食器內，以火燒烤使產生煙霧後， 吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣林意淳於105 年11月29日晚間10時28分許，因駕駛車牌號碼00-0000號自 用小客車（下稱上開小客車），違規停放在臺中市○○區○ ○路000號前，遭警盤查，林意淳隨即駕駛上開小客車逃逸 （所涉公共危險等罪嫌部分，業經臺中地檢署檢察官以105 年度偵字第30787號案件另行起訴），於行經臺中市○○區 ○○路000號前巷口時，因所駕駛之上開小客車不慎翻落在
該處水溝內，而為警緝獲，員警經林意淳同意後，於105年 11月29日晚間10時42分許，在警局採集其尿液送驗，結果呈 嗎啡、安非他命及甲基安非他命項目均呈陽性，而查悉上情 。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原 供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可 作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認 該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被 告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本 院於審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、被告林意 淳均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明 異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情 形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應 屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、訊據被告對於上開犯罪事實一、㈠施用第一級毒品及犯罪事 實一、㈡施用第二級毒品之犯行均坦承不諱（見本院卷第48 、71、72頁），且經警於105年11月29日晚間10時42分許採 集其尿液送驗，銓昕科技股份有限公司檢驗結果為嗎啡及安 非他命、甲基安非他命項目均呈陽性等情，有臺中市政府警 察局勘察採證同意書、臺中市政府警察局保安大隊第二中隊 委託鑑驗尿液代碼與真實姓名對照表、銓昕科技股份有限公 司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可證〈見臺中地檢署106年度 毒偵字第572號卷（下稱偵卷）第24、27、28頁〉。是應堪 認被告之自白與事實相符，堪以認定。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區 分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法 理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為
不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實 施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴 或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒 治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒 癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程 序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯 」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告 於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以 上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且 因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、 勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處 罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。被告前 因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因 認無繼續施用毒品之傾向，於87年9月18日執行完畢予以釋 放，並經臺中地檢署檢察官以87年度少連偵字第373號為不 起訴處分確定。於觀察、勒戒執行完畢後5年內，復因施用 毒品案件，經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼 續施用毒品之傾向，於88年1月12日執行完畢予以釋放，經 臺中地檢署檢察官以87年度偵字第26124號為不起訴處分確 定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在 監在押全國紀錄表附卷可查（見本院卷第5至15、26、27頁 ）。揆諸前開說明，被告既經觀察、勒戒執行完畢釋放後， 已於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，故 本案被告於前揭時間、地點施用第一、二級毒品之犯行，仍 應依法追訴處罰。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予 依法論科。
四、論罪科刑之理由：
㈠核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第 10條第1項之施用第一級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈡所為 ，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪 。被告持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命進而施用 ，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論持有毒 品之罪。被告所犯之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪 間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡按「（一）二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執 行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完 畢之問題外（47年度臺抗字第2號判例），似宜以核准開始
假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行 期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低 應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假 釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚 殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已 執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋 最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。（二） 裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰 範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其 一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合 併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑 理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為 可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。惟上開放寬假 釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規 定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行 之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例 外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低 應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿 後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累 犯論（本院87年度臺非字第25號、第371號、第414號判決） 」（最高法院103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議、 最高法院103年度臺非字第44號、103年度臺非字第183號、 103年度臺非字第140號判決參照）。被告因施用毒品案件， 經本院以101年度易字第587號判處有期徒刑7月確定（第1罪 ）；再因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第681號判處 有期徒刑10月、10月、5月、4月確定（第2至5罪），並經本 院以101年度聲字第3102號裁定就第1至5罪定其應執行之刑 為有期徒刑2年5月確定（下稱甲案）。另因施用毒品案件， 經本院以101年度訴字第2232號判處有期徒刑1年3月、10月 、5月，應執行有期徒刑2年確定（下稱乙案）。甲、乙二案 接續執行，於104年9月16日縮短刑期假釋出監付保護管束， 嗣經撤銷假釋，惟被告於104年9月16日假釋出監時，甲案已 前於103年10月27日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽（本院卷第10至12頁）。則被告於103年 10月27日受有期徒刑執行完畢，5年以內之105年11月26日故 意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47 條第1項規定各加重其刑。
㈢次按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特 別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。查被告於105 年11月29日晚間10時28分許，因駕駛稱上開小客車，違規停
放在臺中市○○區○○路000號前，遭警盤查，被告隨即駕 駛上開小客車逃逸，於行經臺中市○○區○○路000號前巷 口時，因所駕駛之上開小客車不慎翻落在該處水溝內，而為 警緝獲等情，業據被告於警詢時自陳在卷（見偵卷第21、22 頁），復有106年1月9日職務報告（見偵卷第17頁）在卷可 參。而被告於遭警方盤查時辯稱其係因飲酒後駕車，擔心被 酒測才逃跑，惟經警對其施以酒精濃度之吐氣測試後發現， 其吐氣所含酒精濃度為每公升0毫克。而經警詢問其為何拒 絕警方盤查，是否有施用毒品犯行，被告均否認有施用第一 、二級毒品之犯行。然警方依據被告上述拒絕警方盤查逃逸 之情形，及被告之刑案資料顯示其有多次施用第一、二級毒 品之習性，依職權及經驗研判，而依法對被告採集尿液為初 步檢驗（試劑反應為第一、二級類毒品通用），初步檢驗結 果為陽性反應，顯示被告確有施用第一、二級毒品之嫌，警 方將被告尿液經初步檢驗結果明確告知被告後，被告始坦承 有上開施用第一、二級毒品之犯行等情，業據證人即小隊長 王政哲於本院審理時結證明確（見本院卷第67至70頁），復 有臺中市政府警察局刑事警察大隊於106年5月12日以中市警 刑六字第1060019619號函送之106年5月11日職務報告（見本 院卷第39、41頁）、臺中市政府警察局保安警察大隊查獲涉 嫌違反毒品危害防制條例案件初步檢驗報告單（見偵卷第25 頁）在卷可查。可見，被告經警詢問時，原否認有上開施用 第一、二級毒品之犯行，嗣經警採集其尿液後，將尿液為初 步檢驗，結果嗎啡、甲基安非他命均呈陽性反應，經警將該 初步檢驗結果告知被告後，被告始坦承有施用第一、二級毒 品。是被告就其本案犯行，核與自首之要件不符。被告辯稱 其有自首云云（見本院卷第51頁），自難憑採，附此敘明。 ㈣爰審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒、強制戒治及徒刑 之執行後，仍再犯本案施用第一、二級毒品罪，無視於國家 對於杜絕毒品犯罪之禁令，應予以相當之非難，惟衡酌施用 毒品係屬對於自身健康之戕害行為，尚未嚴重危害他人權益 ，並參酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度等一 切情狀，就被告所犯2罪分別量處如主文所示之刑，並定其 應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃智炫到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 李雅俐
法 官 時瑋辰
法 官 黃佳琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭訓慧
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。