臺灣臺南地方法院刑事判決
110年度自字第8號
自 訴 人 吳岳輝律師 男 (民國00年00月00日生)
被 告 林仲斌
指定送達臺北市○○區○○路○段000號5樓之7
選任辯護人兼
送達代收人 鄭深元律師
林宏軒律師
上列被告因違反通訊保障及監察法等案件，經自訴人提起自訴，
本院判決如下：
主 文
林仲斌共同犯通訊保障及監察法第二十四條第二項、第一項之執行通訊監察之公務員，假借職務上之機會違法監察他人通訊罪，處有期徒刑捌月。緩刑貳年。
事 實
一、林仲斌於民國100年間為臺灣臺南地方檢察署（以下簡稱臺 南地檢署）黑金專組(以下簡稱黑金組）檢察官。臺南地檢 署於100年9月15日，立案調查時任臺南市政府警察局第二分 局海安派出所所長邱○煥疑似貪瀆案件（臺南地檢署100年度 他字第3129號），由林仲斌指揮偵辦，林仲斌依刑事訴訟法 第228條第2項之規定，將案件發交當時配置於臺南地檢署黑 金組之檢察事務官陳能群（業經臺灣高等法院臺南分院105 年度上更(一)字第18號判決判處有期徒刑7月，緩刑2年。應 於判決確定後1年內，支付公庫新臺幣10萬元確定），及任 職臺南市政府警察局第五分局借調支援臺南地檢署黑金組辦 案之司法警察郭忠泰（業經本院102年度自字第16號判決判 處有期徒刑6月，緩刑2年確定）調查犯罪情節及蒐集證據， 並向林仲斌提出報告。陳能群係該案之主辦人，郭忠泰為承 辦警察；黎大正、林志隆、施萬福係協同偵辦人員（均經本 院102年度自字第16號判決無罪確定）；陳能群並負責保管 相關卷證，聽取郭忠泰報告偵辦情形，彙整郭忠泰、黎大正 等3人提出之偵辦所得資料（含通訊監察錄音譯文及職務報 告）做案情研判，擬具並整理通訊監察聲請書及其聲請理由 、監聽期間之通訊監察執行情形報告書等文件所需資料，交 由林仲斌審查後，提出於臺灣臺南地方法院（以下簡稱本院 ），通訊監察書核准後，由林仲斌收受，再交由陳能群或郭 忠泰投單，陳能群並協調郭忠泰等司法警察於現場實施偵查
之蒐證作為；郭忠泰則負責製作通訊監察錄音譯文，於高雄 保五總隊岡山現譯臺執行即時監聽現譯，並與黎大正等3人 執行現場蒐證，郭忠泰再報告林仲斌、陳能群偵辦所得，或 請示林仲斌、陳能群後續偵辦作為。
二、臺南地檢署100年度他字第3129號案件就邱〇煥及相關業者等 人陸續執行通訊監察事務，於監聽天上人間、康樂隊酒店幹 部王孝瑋之蒐證期間，另於101年12月18日擴線聲請對王志 鑫持用之門號098972****號行動電話（號碼詳卷）實施通訊 監察獲准。於102年1月8日晚上10時許，郭忠泰於現譯臺執 行監訊監察，聽到王志鑫於同晚10時31分51秒許，以上開門 號手機撥打王孝瑋使用之門號091131****號手機（號碼詳卷 ），向王孝瑋表示要5名酒店小姐至北海釣蝦場310包廂(全 名為北海視聽餐飲娛樂大樓歡唱KTV，該大樓1樓為釣蝦場， 以下簡稱北海KTV），請王孝瑋派小姐過來，王孝瑋答應（ 兩人對話內容如附表一編號4⑴所示），並於同晚10時33分54 秒以撥打王志鑫手機，再向王志鑫確認包廂號碼及派遣小姐 出場一事，郭忠泰於現譯臺監聽到上述對話，即聯繫黎大正 等3人至北海KTV執行行動蒐證，以查知何人在北海KTV與王 志鑫接觸的畫面，做為後續案件偵辦之參考，黎大正等3人 至北海KTV大樓樓下，因只帶手持式DV攝影機，沒帶密錄器 ，郭忠泰與黎大正等3人在其4人的LINE群組討論後，郭忠泰 知其民間友人A1（證人保護法保護之證人，真實姓名年籍資 料詳卷，經102年度自字第16、24號判決無罪確定）擁有與 警方相同攝影功能之密錄器，遂以手機LINE通訊軟體聯繫不 知情之A1攜帶手錶型密錄器（具錄影及同時錄音正常攝錄功 能）至現場交黎大正等3人使用，黎大正等3人討論後，唯恐 進入北海KTV内可能遇到認識的人致身分曝光，打算由A1配 戴該密錄器，喬裝成賣檳榔之小販直接進入310包廂進行攝 錄蒐證，林志隆、施萬福考量到請民間友人A1喬裝賣檳榔小 販以密錄器進入包廂蒐證，日後可能會衍生法律問題，不敢 做決定，遂由黎大正向郭忠泰表示，應向上請示此方法是否 可行，郭忠泰循逐級請示之辦案模式，以其手機聯繫陳能群 ，報告王志鑫聯絡王孝瑋派小姐到北海KTV包廂，欲請民間 友人攜帶密錄器進包廂內錄影蒐證之意，請示陳能群，陳能 群在電話中向郭忠泰表示「可以」、「OK」，郭忠泰隨即亦 以其手機向林仲斌請示上揭方法是否可行，林仲斌未詢問郭 忠泰現場狀況，以明是否有不能或難以其他方法進行蒐證， 亦知悉密錄器等相類蒐證器材具有錄影、錄音功能，持密錄 器進入包廂內錄影，將錄得包廂內人之言論、談話及非公開 之活動，林仲斌、郭忠泰均知悉本院核發之通訊監察書所示
之監察方法僅限於「監察書附表所示之電話號碼」之「監聽 、錄音」，且依當時蒐證所得證據資料，並無合理懷疑包廂 內有警察或其他公務員接受王志鑫招待不正利益，竟仍共同 基於執行通訊監察之公務員，假借職務上之機會違法監察他 人通訊、無故竊錄他人非公開活動、言論及談話之犯意聯絡 ，同意由A1喬裝賣檳榔小販以密錄器進入包廂蒐證，郭忠泰 隨即告知不知情之黎大正等3人已得同意，郭忠泰於當晚11 時35分許，再以手機LINE聯繫不知情之A1，請A1攜帶密錄器 進包廂攝錄。A1於當晚到北海KTV大樓樓下，與黎大正等3人 碰面，喬裝成賣檳榔小販，開啟其手錶型密錄器之錄影功能 開始攝錄後，於同晚11時50分許配戴手錶型密錄器，同晚11 時51分許走進北海KTV大樓1樓電梯，搭乘電梯往上至3樓北 海KTV，進入大廳，走至310包廂，同晚11時52分2秒至4秒敲 包廂門後，11時52分8秒自行開啟包廂門入内，於同晚11時5 2分9秒時起，包廂內王志鑫某友人歌唱聲音明顯連貫可辨， A1於歌聲中，假冒賣檳榔小販，詢問「需要檳榔嗎？」、「 需要檳榔嗎？」、「菁仔呢？」等語，因而錄得附表二所示 酒店小姐、吳岳輝、李宗榮之談話、言論，及王志鑫某友人 之歌唱聲，及吳岳輝、李宗榮、王志鑫之友人，酒店小姐等 人在該包廂內同聚唱歌敬酒之非公開活動（歌唱、談話及言 論詳附表二所示）。A1於同晚11時52分22至23秒間退出包廂 ，循原路離開現場，11時52分39秒關閉密錄器攝錄功能，並 將攝錄所得檔案傳給郭忠泰，郭忠泰於翌日（9日）攜該錄 得檔案回臺南地檢署，陳能群與郭忠泰一起看過上述攝錄檔 案等蒐證資料後，陳能群再向林仲斌報告蒐證所得，並將上 述攝錄檔案交給林仲斌。嗣於102年3月15日，經人以匿名書 信，向最高檢察署檢察總長檢舉吳岳輝、李宗榮、施胤弘3 人，吳岳輝經調查，於102年5月5日最高檢察署檢察官訊問 時問以：「案件檢舉時有蒐證的資料，有一片光碟有錄到在 北海KTV包廂中，有你跟一些女生的聲音，對此有何解釋？ 」，吳岳輝始知其於北海KTV310包廂內遭竊錄，於102年9月 23日向本院對陳能群等人提起自訴。
三、案經自訴人吳岳輝提起自訴。
理 由
壹、程序方面：
一、自訴人具有律師之職業資格，有自訴人之臺南市律師公會會 員證書1份在卷可稽，是自訴人提起本件自訴，已符合刑事 訴訟法第319條第2項所定之法律程式，毋庸另行委任律師為 之。
二、辯護人以：刑法第315條之1第2款、刑法第134條前段之罪部
分：本案發生在102年1月8日，自訴人前於102年9月23日即 已對檢察事務官陳能群及司法警察等人提起自訴（案號102 年度自字第16號），依自訴人自訴之犯罪事實觀之，其自該 時起即已知悉被告為該案承辦檢察官，卻遲至本案110年7月 26日始提起本件自訴，已逾告訴期間，應依刑事訴訟法第30 3條3款為不受理判決等語。惟查：
(一)按告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴者，其效力及於其他 共犯，刑事訴訟法第239條前段定有明文；又依刑法第319條 規定，刑法第第315條之1第2款之妨害祕密罪須告訴乃論。(二)依自訴人於本院102年度自字第16號準備程序時稱：我於102 年5月5日前往最高法院檢察署特偵組開庭時，才懷疑有A1進 去側錄，那之前都不知道有A1。我去特偵組做完筆錄回來， 就開始回想當天到底有無一個賣檳榔的，我後來想到有，但 是我不知道這個人就是被告派進去側錄的人，我確定有的時 候，是到特偵組的卷調回來閱卷之後才知道等語（見102自1 6卷一第76頁），此與自訴人於102年5月5日接受最高法院檢 察署訊問時亦稱：我不曉得有這片光碟，我不知道為什麼你 們會有這些資料等語一致（見最高檢察署102年度特他字第2 號卷【下稱最高檢卷】卷一第302頁）。堪認自訴人於102年 5月5日，始知悉有A1進入包廂密錄之光碟。(三)本案自訴人係於102年9月23日依法對另案被告陳能群、郭忠 泰、黎大正、林志隆、施萬福提出妨害祕密罪之自訴，有10 2年度自字第16號自訴狀附卷可參（見102自16卷第1至3頁） ，尚未逾6個月之法定告訴期間，揆諸前揭規定，其效力自 及於其他共犯即被告，應認被告所涉本案妨害祕密罪部分業 經合法告訴及自訴。
三、證據能力：
(一)被告對證據能力之意見（見本院卷二第308、350頁）： 被告及其辯護人均主張：證人吳宗衡於另案更一審準備程序 及審理時之證述，無證據能力；其餘證據則均同意有證據能 力。
(二)證人吳宗衡於另案更一審準備程序及審理時之證述部分有證 據能力，理由如下：
1.法官因調查證據，得實施勘驗；行勘驗時，得命證人到場， 刑事訴訟法第212條、第214條定有明文。再參刑事訴訟法第 277條、第279條第1項之規定，受命法官得於準備程序期日 進行上述勘驗調查事項。至於同法第276條第1項規定（「法 院預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問之 。」）及最高法院93年台上字第2033號、93年台上字第5185 號判決，認上開規定乃為審判期日進行證據調查之例外規定
，用以避免審判程序空洞化，破壞直接審理原則、言詞審理 原則，並保障當事人、辯護人對證人之對質詰問權等見解， 為與前述勘驗時命證人到場陳述之規定併行不悖，則應使該 協助勘驗而到場陳述之證人，於審判期日以證人身分再行到 場，就其協助勘驗之所得作證，滿足上述最高法院判例見解 所欲達成之目的。
2.本案關於北海KTV及該大樓當時之實際狀況，經另案更一審 受命法官勘驗自訴人提出北海KTV外場拍攝之光碟檔案、及 北海KTV函送大樓監視器錄影光碟檔案，係因勘驗自訴人提 出檔案及北海KTV106年6月12日函送檔案過程中，自訴人與 另案被告陳能群對勘驗內容解讀不同，又自訴人以北海KTV 監視器是否有短少現象等為由，聲請函詢並再調取其他日期 之監視器光碟檔案再行勘驗，經該院再度函詢後，北海KTV1 07年4月2日函文表示店長吳宗衡可到庭協助釐清，遂傳喚證 人吳宗衡到庭協助勘驗，並就函送之監視器檔案畫面、自訴 人提出攝影檔案畫面等情狀具結證述（即107年4月17日、5 月31日、6月25日、7月16日、9月3日準備程序）。再於108 年1月22日審判期日，由合議庭就本案最具關聯性之檔案當 庭勘驗，並於同日及同年3月19日審判程序傳喚證人吳宗衡 到庭，就準備程序勘驗內容及其於準備程序所述事項為證述 ，與前揭1.所載刑事訴訟法之規定及最高法院判決見解無違 ，是證人吳宗衡於另案更一審準備程序及審理時所為證述， 自有證據能力。
(三)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外 之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴 人、被告及其辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據， 而未對證據能力有所爭執（見本院卷二第347至361頁），亦 未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為 以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。(二)本判決以下所引用卷內各項非供述證據性質之證據資料，均 無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定 之反面解釋，亦均認有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據：
一、被告之辯解：
(一)被告固坦承：其於事實欄所示之時間為臺南地檢署檢肅黑金 專組檢察官，承辦該署100年度他字第3129號邱〇煥疑似貪瀆 案件。郭忠泰、黎大正等3人、陳能群有事實欄所載之職務 ，其與陳能群、郭忠泰均知悉本院核發通訊監察書之通訊監 察範圍，僅限於通訊監察書附表所示之手機電話號碼，不及 其他。102年1月8日晚上，郭忠泰在現譯臺，執行通訊監察 書所示監聽錄音天上人間、康樂隊酒店集團幹部王孝瑋手機 及退休警察王志鑫手機時，聽到王志鑫及王孝瑋附表一編號 4⑴⑵所示對話，即聯繫黎大正等3人，於同晚10點50分許至現 場執行蒐證，目的為調查王志鑫與何人碰面，其等討論後， 欲以密錄器進入北海KTV攝錄王志鑫接觸之人，郭忠泰遂電 話聯繫其友人A1攜帶密錄器到北海KTV大樓旁給黎大正等3人 ，黎大正等3人討論後，唯恐身分曝光，欲由A1喬裝成賣檳 榔之人配戴密錄器進入310包廂攝錄，林志隆、施萬福認恐 衍生法律問題，黎大正遂要郭忠泰請示陳能群及林仲斌檢察 官，郭忠泰電話聯繫，告以欲由民間友人A1攜帶密錄器進31 0包廂內密錄蒐證之意，陳能群即表示「可以」、「OK」， 郭忠泰再電話請示被告，得被告同意之回復，郭忠泰聯繫A1 ，請A1喬裝成賣檳榔之小販，於上述時間配戴手錶型密錄器 進入310包廂內，假冒賣檳榔之小販詢問是否要買檳榔，同 時錄得附表二所示歌聲、言論、談話內容，之後離去，並將 攝錄檔案傳給郭忠泰，郭忠泰於翌日（9日）攜該錄得檔案 回臺南地檢署，與陳能群一同觀看，再由陳能群向被告報告 蒐證經過及所得，被告指示將該錄影檔案燒成光碟，並翻拍 照片等情（本院卷一第383至393頁）。
(二)矢口否認有何違法通訊監察或妨害秘密之犯行，辯稱： ⑴其無違法監聽或妨害秘密之主觀犯意。
⑵其係同意郭忠泰向其報告，委由A1佯以檳榔小販進入包廂， 目的重在對包廂內之人做掃視，並非取得在場人之言談內容 。
⑶KTV包廂並非一具有合理隱私期待之場所，其內之言論及談話 並非通訊保障及監察法所保護之通訊。
(三)辯護人除上詞以外，並為被告辯護以：
⑴本案是承辦員警郭忠泰綜合現場之狀況、執行通訊監察之判 斷以電話向被告報告，承辦檢察官即被告通常會尊重現場之 判斷，本案不是被告主動指示員警做蒐證作為。 ⑵側錄器材係由A1自備，承辦員警並未要求需具備錄音功能， 且A1當時只是以販賣檳榔方式攝錄(僅22秒)，對話只是要不 要買檳榔，以及唱歌的聲音，包廂內的人，如果有比較敏感
的對話，應該會馬上停止，且錄到的聲音，也沒有比較有意 義的對話，無違反通訊保障監察法之後果，且現場的畫面也 難以辨認，故A1之蒐證完全無效，故不會產生犯罪之結果。 ⑶本案承辦之司法警察有向檢察事務官報告，最後向檢察官報 告，司法警察報告之意思是告知檢察官即將進行之作為，不 是請示檢察官該如何執行。司法警察是受檢察事務官直接指 揮，本案檢察事務官並未用電話向檢察官聯絡，完全是單線 聯絡，所以不存在被告與檢察事務官有成立共犯之關係。 ⑷王志鑫疑為業者與警員之間的白手套，進入310包廂內攝錄王 志鑫於包廂內與何人接觸，乃偵辦酒店業者招待警員不正利 益所必要之偵查作為，非出於單純臆測，包廂內蒐證合乎比 例原則，非出於不法之目的，又A1為通訊之一方，合於通訊 保障及監察法第29條第3款之規定，亦不構成刑法第315條之 1第2款之「無故」，被告之行為阻卻違法。
⑸證人A1具有警察機關「行政助手」之地位，縱開啟密錄器錄 取自己與包廂內人員間之接觸過程，係依警察機關執勤使用 微型攝影機及影音資料保存管理要點第3點規定。 ⑹因蒐證地點北海KTV係謝政家所經營，其有行贿公務員之素行 ，並非單純，且將來監視影像難以取得，偵辦其等案件確有 蒐證之必要等語為被告辯護。
二、被告上揭供承其不爭執之事項，核與證人郭忠泰、黎大正、 林志隆、施萬福、A1、陳能群、王志鑫、王孝瑋之證述相符 （前揭證人證述出處如附表三所載），並有自訴人於另案偵 查、審理、本院審理中關於事實部分之陳述可證，復有如附 表四所示之證據可佐，此部分事實先堪認定。
三、附表二所示310包廂內之言論、談話、唱歌是否享有隱私或 秘密之合理期待，及其內消費活動是否屬於非公開活動：(一)通訊保障及監察法第1條規定：「為保障人民秘密通訊自由 及隱私權不受非法侵害，並確保國家安全，維護社會秩序， 特制定本法」。又按本法所稱通訊如下：「三、言論及談話 。前項所稱之通訊，以有事實足認受監察人對其通訊內容有 隱私或秘密之合理期待者為限」，通訊保障及監察法第3 條 定有明文。又按活動者對自身通訊之言論或活動是否有具有 隱私之合理期待，而屬非公開之活動或言論，須同時具備活 動者主觀上具有隱密進行其活動而不欲公開之期待或意願（ 即主觀之隱密性期待），及在客觀上已利用相當環境或採取 適當設備，足資確保其活動之隱密性者（即客觀之隱密性環 境）之雙重要件（例如在私人住宅、公共廁所、租用之「ＫＴ Ｖ」包廂、旅館房間或露營之帳篷內，進行不欲公開之更衣 、如廁、歌唱、談判或睡眠等活動均屬之）。蓋就保護人民
祕密通訊自由及隱私權之觀點而言，「非公開之活動」之認 定，固應著重於活動者主觀上具有不欲其活動遭他人攝錄之 意願或期待；但活動者主觀意願如何，外人不易確知，且該 項意願未必恆定不變，若單憑活動者主觀上是否具有不公開 之意願，作為認定「非公開活動」之唯一標準，難謂與罪刑 法定及法律明確性原則無違。故仍須活動者在客觀上已利用 相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性，始能 明確化上述構成要件之內容；不能僅以活動者主觀上對其活 動有無公開之意願，作為「非公開活動」之唯一內涵。故所 謂「非公開活動」在解釋上，應兼具前述主觀與客觀兩種層 面之內涵，始具有刑罰之明確性及合理性。亦即活動者主觀 上具有隱密性之期待，且在客觀上已利用相當環境或採取適 當設備，足資確保其活動之隱密性，使一般人均能藉以確認 活動者主觀上具有隱密性期待，而無誤認之虞者，始足當之 （最高法院100年度台上字第4780號判決意旨參照）。是依 上開判決旨趣，判斷活動者對其言論或活動具有合理隱私期 待而屬非公開之言論或活動，自須考量活動者就其活動主觀 上是否有公開意願，且在客觀上是否亦已利用相當環境或採 取適當設備，以足資確保其活動之隱密性，得使一般人均能 藉以確認活動者主觀上具有隱密性期待之要件。(二)司法院大法官釋字第631號解釋文謂：憲法第12條規定：「 人民有秘密通訊之自由。」旨在確保人民就通訊之有無、對 象、時間、方式及內容等事項，有不受國家及他人任意侵擾 之權利。國家採取限制手段時，除應有法律依據外，限制之 要件應具體、明確，不得逾越必要之範圍，所踐行之程序並 應合理、正當，方符憲法保護人民秘密通訊自由之意旨所指 比例原則、正當法律程序原則等意旨。及上開解釋理由所強 調「通訊監察係以未告知受監察人、未取得其同意且未給予 防禦機會之方式，限制受監察人之秘密通訊自由，具有在特 定期間內持續實施之特性，故侵害人民基本權之時間較長， 亦不受有形空間之限制；受監察人在通訊監察執行時，通常 無從得知其基本權已遭侵害，致其無從行使刑事訴訟法所賦 予之各種防禦權，如保持緘默、委任律師、不為不利於己之 陳述等；且通訊監察之執行，除通訊監察書上所載受監察人 外，可能同時侵害無辜第三人之秘密通訊自由，與刑事訴訟 上之搜索、扣押相較，對人民基本權利之侵害尤有過之。」 。
(三)另案更一審勘驗自訴人於105年12月20日、106年6月1日舉證 提出之北海KTV外場環境光碟檔案、內外裝潢設備光碟檔案 、北海KTV106年6月12日、107年4月2日函送之北海KTV監視
器畫面光碟檔案之勘驗內容及其影像擷圖（更一卷二123至1 24、更一卷三126至131、147至155、193至199、395、更一 卷四157至163、277至295、307至319、更一卷六17至30）， 並證人吳宗衡（即北海KTV晚班店長，93年任職北海KTV迄今 ，並管理北海KTV大樓之監視器設備）、陳淑惠（101年12月 起擔任北海KTV早班店長）於另案更一審分別證稱：北海KTV 於102年當時之裝潢陳設，含監視器攝影鏡頭配置位置及其 運轉，至今均未曾改變過（更一卷六21至22、32、101至103 ），及自訴人提出北海KTV之平面圖及照片疊圖、現場照片 （更一卷一323至337）、吳宗衡提出北海KTV平面圖及其繪 製監視器攝影鏡頭所在之位置圖（含攝影方向）、吳宗衡當 庭繪製北海KTV包廂號碼、沙發、櫃檯之平面圖（更一卷四3 55至359、更一卷六49）、最高檢察署派警於102年3月20日 查訪北海KTV之平面圖、現場照片、最高檢察署檢察官102年 6月5日履勘北海KTV現場筆錄、平面圖（最高檢察署卷88至9 7、349至395）等證據資料，可知北海KTV在該大樓3樓，顧 客自大門入口電梯上至3樓電梯出口後，通過一條走廊，右 轉進KTV玻璃門，進入後為KTV大廳，大廳中間位置為櫃檯， 櫃檯前方靠著包廂隔間牆面為沙發區，有兩個大型長條沙發 ，沙發均有靠背，大廳兩側及走廊計有301包廂至318包廂， 310包廂即在大廳至直走走廊及右轉走廊之交界位置，其前 方走廊與大廳交界處有一柱子，各包廂均有獨立牆板隔間， 上至天花板下至樓層地板，各包廂有各自進入之包廂門，門 上有顯示包廂號碼之號碼燈，各包廂內有廁所。由其裝潢陳 設可明各包廂乃獨立空間，包廂門關上，包廂內即與大廳、 走廊及其他包廂隔絕。再參另案更一審勘驗A1於進入北海KT V大廳時，除影像外，僅聽得混雜、空洞、稀疏、不明、無 從辨識之音樂聲響，於A1在310包廂外敲門時，亦同，可證 各包廂因空間獨立而與外界隔離，裡外之人互不聞見，進入 包廂者主觀上已顯現其將保有包廂內言談、舉止及活動之秘 密及隱私空間，可以盡情享受不受干擾消費活動，客觀上亦 確實呈現於包廂內之言談、唱歌等活動，包廂外之人無法辨 識得知之情狀，此合於社會大眾選擇KTV包廂內消費所期待 之私密且不受外人干擾之消費模式。此等獨立隔絕外界的包 廂消費，正代表非包廂內消費者或其邀請進入之人，不能隨 意進入包廂內窺探或其他妨礙包廂內私密消費活動之進行， 縱包廂門並未上鎖，外人亦知尊重他人包廂消費使用權，不 會擅自開門闖入他人包廂內，實屬眾所周知之一般包廂KTV 之消費常態。
(四)除北海KTV包廂消費使用者或其同意進入之人，其他人任意
進入包廂內之可能性非常之低，包廂內消費者、使用包廂之 人，對包廂內言論、談話、唱歌，自有其秘密及隱私之合理 期待，不因本案A1假裝賣檳榔突然闖入，或停留時間久暫而 有不同。若任令偵查犯罪人員無令狀闖入蒐證（含攝錄蒐證 ），顯對包廂內之人的祕密通訊、隱私權，乃至於訴訟上之 防禦權等基本權利，構成侵害。是以，本案310包廂內的言 論、談話、唱歌，享有隱私或秘密之合理期待。(五)一般人均得因北海KTV大廳、包廂等陳設，確認於北海KTV包 廂內消費活動者主觀上具有隱密期待，縱包廂門未上鎖，外 人均知其獨立及隱密消費型態，侵入之可能性極低，當無誤 認之虞。一般KTV包廂因設有房門，而與包廂外之空間，有 相當之區隔，其內之活動影像、聲音，在外之人不易見聞， 而有相當之隱密性。依一般社會通念及生活經驗法則，除使 用包廂者外，其他人未經同意，自不得任意進入。而租用KT V包廂消費之人，在主觀上亦期待該包廂具隱密性，不輕易 受外界干擾。從而，在該包廂內之活動，從主、客觀事實觀 之，均難謂無隱私或秘密之合理期待，自應屬非公開活動。 至包廂內之人，對未經其等同意而擅自闖入者，縱因其停留 時間極為短暫，而未能即時命其退出，亦不影響上開隱密合 理期待之存在，更不得因此推認包廂內之人同意該闖入者為 錄音或錄影之行為。
(六)包廂內的私人活動，如果許可偵查機關未獲取法院令狀就可 以接近取得內部活動情狀，包廂具有的物理隔離機能無異被 完全架空，為求更周全保護，應認定內部活動的主觀期待具 有保護的合理性，即便包廂沒上鎖，透過包廂物理性質與非 請勿入的社會共識，已足以建構充分的合理隱私期待，包廂 內活動屬於刑法第315條之1第2款之「非公開活動」。(七)辯護意旨認：310包廂未上鎖，又A1配戴密錄器一路暢通無 阻進入310 包廂內，詢問是否有人需要檳榔，包廂中內未有 驚訝不悅，亦無任何中斷唱歌活動之舉措，及自訴代理人於 另案準備程序時陳稱北海KTV 管理鬆散，員工不會管你是哪 個包廂等語，推論310包廂空間屬任何人得以進入探視之狀 態，而屬公共場所或公眾得出入之場所云云（本院卷二第41 7-419頁）。惟查：
1.包廂未上鎖乃便於業者之服務與管理，屬消費者與業者間之 消費契約之一環，此與包廂內之人是否同意包廂外之任何人 得以任意進入純屬兩事，不能推論未上鎖即認使用包廂消費 之消費者同意非業者之他人得以進入探視。又A1得以一路無 阻進入包廂內，或自訴代理人到場取證時所見北海KTV管理 鬆散，涉及當時業者對包廂外人員場地使用之管理手段，管
理縱或有鬆散之時，然此非包廂內消費者所能得知，亦不會 致令包廂客觀的阻絕內外陳設失能。至於A1假冒賣檳榔之小 販擅入310包廂假意推銷，由酒店小姐甲女及自訴人打發使 其速速離開即可，A1停留時間僅14、15秒即離去，故包廂內 之人無庸驚訝不悅，唱歌、敬酒等活動亦無須中斷，因為包 廂內已知甲女及自訴人正以「不要」、「免」之連貫語言來 打發A1使其知趣離開中，由此益見包廂內之人互相利用彼此 行為，來防衛其等共享包廂內消費之主觀的隱密性期待，及 客觀之隱密環境，是由310包廂內之人的防禦保護，及A1假 冒賣檳榔小販掩飾侵入，客觀上KTV包廂內言論、談話當然 具有隱私或秘密的合理期待，包廂內活動亦屬「非公開活動 」無誤。
2.再依吳宗衡於另案更一審所證，其經其他員工通知有人很奇 怪在北海KTV錄影（按：即另案之自訴代理人派人前往拍攝 ），即至現場查看，其看得出來係在錄影，但不認識錄影的 人，如果錄影不影響到客人，就讓他拍，如果有突發狀況， 就會趕人（更一卷四283至284、更一卷六20），復參吳宗衡 、陳淑惠店長均在勘驗影像畫面內，可證吳宗衡所證為真， 於此亦可知陌生人在大廳、走道拍攝，仍在北海KTV管理人 員監看、控管範圍內，故尚難以大廳、走道往來進出人員較 多，管理人員無上前詢問之狀態，或現場人員未制止他人於 大廳、走道錄影，推論包廂隔間阻絕走道、大廳之功能已失 ，而與走道、大廳均一體成為公共場所或公眾得出入之場所 。依上足明，在包廂內消費，無從將包廂內理解為公共場所 或公眾得出入之場所，本案自無被告及辯護人所指警察職權 行使法第2條第2項、第10條第1項規定之適用。是辯護人上 述辯解，自無可信。
(八)被告及辯護人固以最高法院95年度台上字第4879號判決為據 ，主張KTV包廂內並無隱私之合理期待，亦非「非公開活動 」云云（本院卷二第418頁），然依該判決之記載，警察攝 錄蒐證之地點係在「七八七歌唱城」之「公開包廂內」，而 非如上所述一般KTV之310包廂內，又該判決對「歌唱城」之 「公開包廂」等相關陳設細節，均無記載，信係依個案卷證 事實而為判斷，自難於本案比附援引，逕認本案應適用上述 判決之認定結果。辯護人又指：北海KTV乃廢止前臺南市特 定行業設置管理自治條例第4條之視聽歌唱業（俗稱八大行 業），性質因公安、消防、治安、風化等危害，縣市政府由 各單位組成聯合稽查小組進行定期或不定期之稽查，且各縣 市之特定行業管理自治條例明文禁止裝設妨礙進出之設備， 否則視為規避稽查，故員警本得依法隨時至上開八大行業營
業場所之包廂內進行檢查，顧客無拒絕警方未預留時間進入 包廂查察之權利，包廂內活動仍屬公共場所云云（本院卷二 第417-418頁）。然臺南市特定行業設置管理自治條例，已 於本案發生前即101年12月4日公告廢止，同年12月6日生效 ；桃園市特定行業管理自治條例係於105年9月23日始公布生 效，於本案案發時並不存在，上述兩條例於本案自均無參考 價值；至其等所指案發時施行中之高雄市特定行業管理自治 條例，依105年9月1日修正前第8條之規定，固有聯合稽查小 組之執行稽查之規定（第1項），然僅針對特定行業之負責 人、代表人、營業場所管理人或從業人員不得規避、妨礙或 拒絕稽查（第2項），及特定行業於受稽查時，使用密碼鎖 、設置阻隔設施或實施門禁管制者，視為規避、妨礙或拒絕 稽查（第3項），業者若違反上述規定，亦僅事後科以行政 罰（第12條），並無即時之強制力，以上可知上述規定之對 象並非在包廂內之消費者，亦無授權警察得以聯合稽查之名 ，隨時侵入包廂內對消費者為檢查，更無從以警察或其線民 事實上進入包廂內，藉口參與包廂內活動，使該處成為共聞 共見「公然」之狀態，或包廂內屬公共場所或公眾得出入之 場所。被告及辯護人上述辯詞，委無可採。
(九)辯護人辯護稱：本案係偶然錄取A1自己與北海KTV包廂内中 座人員關於買賣檳榔之對話及無意義之唱歌聲音，並非錄取 他人間之非公開談話，自非通訊保障及監察法第3條第2項規 定所欲保護之對象云云（本院卷一第403頁）。惟查： 1.通訊保障及監察法第3條第1項第3款之談話，係指兩人以上 之間，面對面，透過言語、聲音或肢體，直接且即時的意思 交流，不僅指透過聲音所進行的對話，也包含手語等其他形 式；所謂言論，則指談話以外，1個人於有接收對象之狀況 下，為演講、論說、講話、唱歌或為其他精神、心情、意思 、意見之表達與抒發均是。是一般人於KTV包廂內唱歌，已 一定程度傳達娛樂效果給接受者，且單方之精神、意思交流 於其唱歌時持續進行中，不待接受者之回饋點評，即已構成 言論之一環。被告及辯護人認本案唱歌非屬通訊之言論，要 難採認。
2.刑法第315條之1第2款之活動，一般泛指人之各種動作，動 靜皆是，包含人與人之間的互動，或具有共同目的之人所從 事的行動等均是。然實務見解在行為人以裝置GPS定位系統 追蹤器，追蹤並掌握車輛及其使用人的位置、移動方向、速 度及停留時間等活動行蹤時，認為：「由小貨車須由駕駛人 操作，該車始得移動，且經由車輛移動之信息，即得掌握車 輛使用人之所在及其活動狀況，足見車輛移動及其位置之信
息，應評價為等同車輛使用人之行動信息，故如就『車內之 人物及其言行舉止』而言，因車輛使用人經由車體之隔絕， 得以確保不欲人知之隱私，即難謂不屬於『非公開之活動』」 ，並進而認行為人構成刑法第315條之1第2款之以電磁紀錄 竊錄他人之非公開活動（最高法院106年度臺上字第3788號 判決參照）。亦即，以竊錄他人所在位置、移動方向、停留 時間等行動軌跡，而未錄得人之影像時，亦構成「活動」， 可知影像已非辨識活動的唯一介面。倘錄音綜合其他錄影之 影像，得以辨識出他人所在位置、其與周遭之人間彼此間之 互動、或其與基於共同目的之人而從事一定行動等非公開活 動時，「錄音」得以竊錄之對象包含「非公開活動」，以使 隱私權之保障更符社會生活常態。
3.本案如附表二編號1王志鑫某男性友人1人之歌唱縱橫全場， 編號2、3乃A1與甲女之談話，編號4乃A1的問話，但無人理 會回應，編號5是乙女詢問自訴人，編號6自訴人的回話係回 應乙女，不是回應A1，故編號7之A1再重問自訴人相同的問 題（「需要檳榔嗎？」），是編號5、6乃乙女與自訴人之談 話，編號7、8為A1與自訴人之談話，編號9、10亦為自訴人 與A1的談話，編號11為李宗榮回應包廂內某男子（非唱歌者 ）之言論，編號12則為丙女對李宗榮之言論（因李宗榮無回