最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六七二六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 辛○○
之4
選 任辯護 人 史奎謙律師
鄭 穎律師
上訴人即被告 壬○○
12
選 任辯護 人 黃碧芬律師
上訴人即被告 寅○○
巷1
選 任辯護 人 許世正律師
上訴人即被告 申○○
3樓
選 任辯護 人 張洪昌律師
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 張洪昌律師
上訴人即被告 丙○○
號2
選 任辯護 人 張洪昌律師
上訴人即被告 卯○○
之4
選 任辯護 人 張洪昌律師
上訴人即被告 未○○
路3
選 任辯護 人 張洪昌律師
上訴人即被告 庚○○
號之
選 任辯護 人 史奎謙律師
鄭 穎律師
上訴人即被告 己○○
號之
選 任辯護 人 林俊倩律師
上訴人即被告 戊○○
1
辰○○
巷3
子○○
巷4
（現於台灣台北監獄執行中）
巳○○
號
乙○○
號
丑○○
33
午○○
癸○○
巷1
被 告 丁○○
31
選 任辯護 人 文鍾奇律師
上列上訴人等因被告等殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中
華民國九十三年七月二十九日第二審判決（九十一年度上訴字第
一九五七、一九五九、一九六０、三二二九號；起訴案號：台灣
基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第二六五七、二七一三、三
二五一、三四八七、三五九八、三六０九、三七三一、四一一四
、四四一九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於申○○、甲○○、丙○○、卯○○、午○○、巳○○參與犯罪組織；巳○○妨害自由；己○○殺人未遂及辛○○、子○○、壬○○、寅○○、辰○○、未○○、戊○○、庚○○、乙○○、丑○○、丁○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。巳○○、申○○、甲○○、丙○○、卯○○、己○○、午○○其他上訴暨癸○○之上訴均駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
本件原判決維持第一審論處上訴人辛○○、子○○、壬○○、寅○○、申○○、辰○○、甲○○、丙○○、卯○○、未○○、午○○參與犯罪組織罪刑；論處上訴人巳○○、戊○○、乙○○、丑○○參與犯罪組織及共同以其他非法之方法，剝奪人之行動自由未遂罪刑；論處上訴人庚○○參與犯罪組織及共同殺人未遂罪刑；論處上訴人己○○共同殺人未遂罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴。另撤銷第一審論處被告丁○○部分之科刑判決，改判諭知丁○○無罪。固非無見。
惟查：㈠刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述
，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。原判決認定上訴人辛○○、子○○、巳○○、壬○○、寅○○、申○○、辰○○、甲○○、丙○○、卯○○、未○○、戊○○、庚○○、乙○○、丑○○、午○○有原判決犯罪事實所載參與犯罪組織之犯行。依理由甲、壹、之說明，係以子○○、申○○、甲○○、午○○、未○○於偵查中之自白，及共同被告蕭英旭、江浩（已判處罪刑確定）、癸○○、簡宗德，及子○○、申○○、甲○○、午○○、未○○、丑○○、戊○○暨證人即少年鄭○○、倪○○分別於警詢、檢察官偵查時之供述為其論據。惟刑事訴訟法於民國九十二年二月六日經總統公布增訂第二百八十七條之二規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」，並於同年九月一日施行。原審於九十三年六月二十四日審判時，未依上揭規定適用人證之調查程序，俾使共同被告就指證他人參與犯罪組織，立於證人之地位而為陳述，致有不當剝奪辛○○、子○○、巳○○、壬○○、寅○○、申○○、辰○○、甲○○、丙○○、卯○○、未○○、戊○○、庚○○、乙○○、丑○○、午○○對於證人之正當詰問權，所踐行之訴訟程序，難謂適法。㈡組織犯罪防制條例所稱犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織。又有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據，所謂證據，舉凡犯罪行為之實施及態樣，與適用法律有關之一切證據，均應詳為記載，否則即有理由不備之違法。原判決維持第一審論處辛○○、子○○、壬○○、寅○○、辰○○、未○○、戊○○、庚○○、乙○○、丑○○、申○○、甲○○、丙○○、卯○○、午○○、巳○○參與犯罪組織罪刑之判決。事實欄內固記載庚○○、辛○○、子○○、巳○○、壬○○、寅○○、申○○為「天道盟同心會」之組長，辰○○、甲○○、午○○、丙○○、卯○○、未○○、乙○○、丑○○、戊○○則為成員。且「天道盟同心會」為消弭「天道盟太陽會」在基隆市之勢力，使該組織能在基隆市獨大，陸續與「天道盟太陽會」發生群毆、砍人、槍擊等重大治安事件，更仗恃其惡勢力，動輒砸店、傷人。先於八十九年五月二十二日圍毆「天道盟太陽會」成員蕭○勝及Ａ、Ｃ（年籍姓名均詳卷），致Ａ、Ｃ受傷，並於同年六月間，毆打蕭○勝成傷。繼於八十九年七月四日凌晨毆打Ｄ（年籍姓名詳卷）成傷等情。理由甲、壹、並說明因辛○○、庚○○、林家豪於八十九年五月二十日，誤認「天道盟太陽會」成員吳○德、吳○中、蕭○勝、蔡○雄（年籍姓名均詳卷）相互吵架，乃出言制止，引發互毆，因己○○不滿辛○○遭毆傷，於同年五月二十二日發現蕭○勝行蹤後，通知蕭英旭帶人前往圍毆蕭
○勝及其友人，嗣又因不滿蕭○勝及Ａ前往警察機關報案，乃於同年六月間，再度毆打蕭○勝。且理由甲、壹、亦說明簡建榮因不滿其置於停車場內之自用小客車遭人槍擊，乃率己○○等人質問管理員Ｄ並加以毆打成傷云云。惟引發上揭行為之原因，或為因口角、互毆及不滿被害人向警察機關報案，或係不滿停置於停車場之車輛遭槍擊。原判決未說明該行為與以犯罪為宗旨，或係以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之間，如何具有關聯性，逕憑該部分行為，認定「天道盟同心會」為犯罪組織，憑以論處辛○○、子○○、壬○○、寅○○、辰○○、未○○、戊○○、庚○○、乙○○、丑○○、申○○、甲○○、丙○○、卯○○、午○○、巳○○參與犯罪組織罪刑，自有理由不備之違法。㈢科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，並於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據，及其認定之理由，方足以資論罪科刑。原判決理由甲、肆、說明巳○○就事實欄㈠部分，犯有刑法第三百零二條第三項、第一項之剝奪他人行動自由未遂罪。惟事實欄㈠及理由內，對於巳○○如何剝奪他人行動自由未遂，並無任何記載或說明，亦有理由不備之違誤。㈣審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。原判決認定巳○○、乙○○、戊○○、丑○○有事實欄㈡所載妨害自由未遂之犯行。依理由甲、貳、之說明，係以被害人子○○於警詢、偵查中之指訴，及丑○○、戊○○於偵查時之供述為其論據。惟所憑丑○○、戊○○於偵查中之供述，似未言及渠等因圖以非法之方法剝奪子○○之行動自由，而有強拉子○○上車之舉動。雖被害人子○○於警詢中曾指訴巳○○等人持電擊棒及木棍要押彼云云。然原審未調查有無其他證據足以證明被害人該部分指述確與事實相符，遽採信子○○於警詢認定巳○○、乙○○、戊○○、丑○○有妨害自由未遂之犯行，原判決自有證據調查未盡之違法。㈤科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款，其判決當然違背法令。原判決事實㈣記載己○○、庚○○與簡建榮、劉昭源基於共同殺人之犯意聯絡，由簡建榮提供其所有車牌號碼Ｔ７－一八三九號客貨兩用汽車，指揮劉昭源駕駛該車並購買三付口罩，帶同己○○、庚○○及不詳姓名男子多人，分持開山刀、西瓜刀前往「調色盤洗車場」，由己○○、庚○○圍堵出口處，並由其他姓名不詳之男子多人入內砍殺被害人Ｇ、Ｈ、Ｉ（年籍姓名均詳卷），被害人等經送醫救治始倖免於死亡等情。惟依理由甲、貳、之說明，似無證人指證行兇者持有開山刀，或有開山刀扣案可供佐證。
且所採被害人Ｇ、Ｉ於八十九年八月十一日之警詢筆錄，Ｇ、Ｉ均稱行兇者均持西瓜刀等語。原判決就兇器種類之認定一節，事實之記載與理由內所引之證據，並不一致，已有證據上理由矛盾之違法。且理由甲、貳、㈡採納被害人Ｈ、Ｉ於警詢時之陳述為認定己○○、庚○○確有犯罪事實㈣所載犯行之證據。惟Ｈ、Ｉ於警詢時所稱己○○、庚○○均為當日入內砍殺之人一節，與事實欄內之認定，並不相合，亦有理由矛盾之違法。又癸○○於原審所為被害人曾告知根本不知何人砍殺，係依以前之大哥及警察指示始出面指認之證詞（原審㈢卷第一六三頁），查係依據其親見親聞之事實而為之陳述，原判決以該部分證詞屬傳聞證據，而予排除，並有適用法則不當之違法。㈥證據之證明力，雖由法院自由判斷，要必先有相當之調查，始有自由判斷之可言。故審理事實之法院，對於案內一切證據，如未踐行調查程序，即不得遽為被告有利或不利之認定。又無罪之判決，依法既應記載其理由，則對於被告被訴之事實及其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應逐一詳述其理由，否則即有判決不載理由或理由不備之違法。原判決認不能證明被告丁○○有公訴意旨所指參與犯罪組織罪嫌之犯行，固於理由甲、陸、㈥說明吳明坤於警詢時所稱丁○○為「天道盟同心會」成員一節，屬傳聞證據。自不得以江浩於警詢及檢察官偵訊時之證詞，認定丁○○參與犯罪組織云云。惟證人吳明坤於警詢時陳稱「我自八十二年十二月份起是在本市○○路王將電動玩具店幫他看店，八十五年到本市○○街送貨，直到八十八年八月份才去幫簡建榮開車」、「我知道會長是簡建榮，成員……丁○○……等人。但我不知道他們在同心會的地位及從屬關係」（偵字第四一一四號卷第四、五頁）；偵查中亦稱「我祇是幫簡建榮開車。公司、幫派的事，我都沒參與」等語（同上卷第三一頁反面）。苟確無訛，因其非「天道盟同心會」成員，故不知成員在組織內之地位與從屬關係，固無悖於論理法則。惟吳明坤既為該組織會長簡建榮之司機，依一般社會經驗，非無因工作上機會而目睹該組織成員與簡建榮來往之可能。原審未為相當之調查，逕予認定吳明坤於警詢時所為不利丁○○之陳述為傳聞證據，即有證據調查未盡與適用法則不當之違法。又蕭英旭於警詢時亦稱丁○○為該組織之組長，有卷附蕭英旭之警詢筆錄可稽（偵字第三六０九號卷第二０一頁）。原判決就此不利於丁○○之證據資料，如何不足以證明丁○○犯罪，未為任何說明，亦有理由不備之違法。以上或為檢察官及辛○○、子○○、壬○○、寅○○、辰○○、未○○、戊○○、庚○○、乙○○、丑○○、申○○、甲○○、丙○○、卯○○、午○○、巳○○、己○○上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於申○○、甲○○、丙○○、卯○○、午○○
、巳○○參與犯罪組織；巳○○妨害自由；己○○殺人未遂及辛○○、子○○、壬○○、寅○○、辰○○、未○○、戊○○、庚○○、乙○○、丑○○、丁○○部分，均有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人申○○、卯○○、己○○對原判決不服，分別於九十三年八月三十日、九十三年八月三十日及九十三年八月二十七日提起上訴，均未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項之規定，應視為全部上訴。惟申○○、卯○○就妨害自由罪刑部分，及己○○就參與犯罪組織罪刑部分，均未於上訴書狀敘述該部分之上訴理由。上訴人癸○○參與犯罪組織案件，不服原審判決，於九十三年九月一日提起上訴，亦未敘述理由。迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，應認申○○、卯○○妨害自由上訴部分，及己○○參與犯罪組織部分，暨癸○○之上訴，均非合法，予以駁回。次查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。上訴人甲○○、丙○○、巳○○、午○○其餘上訴部分，原審係分別依刑法第三百零五條、第三百四十六條論罪處刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第六款之案件。依上揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人甲○○、丙○○、巳○○、午○○猶就該部分提起上訴，顯為法所不許，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 三十 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 七 日 Ａ