最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六七０五號
上 訴 人 癸 ○
號
庚 ○ ○
號1
辛 ○ ○
號
己 ○ ○
號
壬 ○ ○
號9
共同代理人 周 德 壎律師
被 告 甲 ○ ○
樓
丁 ○ ○
丙 ○ ○
戊 ○ ○
乙○○○
1號
共 同
選任辯護人 許進德律師
上列上訴人等因自訴被告等偽造文書等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國九十三年十二月一日第二審判決（九十三年度上訴字
第三０五九號，自訴案號：台灣台北地方法院八十九年度自更㈠
字第二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
撤銷發回部分：
本件原判決認定被告甲○○係以代書為業，明知陳清萬於民國七十九年二月八日死亡，已非權利主體，亦無於死亡後與他人達成協議之可能，更不得以其名義辦理建物所有權第一次登記之權利人等情，因受黃雲鎮之指示而與黃雲鎮基於共同行使偽造私文書之犯意聯絡，由黃雲鎮盜用所保管陳清萬之印章於如原判決附表一所示協議書上，再由甲○○持協議書向台北縣新店地政事務所辦理坐落台北縣新店市○○段地號一０七一號、一０七三號、一０七四號土地上，門牌號碼台北縣新店市○○路一九０號一樓、二樓、地下一層、地下二層及地下三層（下稱系爭建物）之建物所有權第一次登記，足以生損害於地政機關對於所有權登記之正
確性及陳清萬之繼承人癸○、辛○○、壬○○、庚○○、己○○施陳鶴、林陳牽治、劉陳磚、陳寶珠等人等情，因而維持第一審關於論處甲○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑部分之判決，駁回甲○○及上訴人癸○、庚○○、辛○○、己○○、壬○○等在第二審之上訴，固非無見。惟查科刑之判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之重要事項，如犯罪時間、地點、方法等事項，必須詳加認定，明確記載，始足為適用法律之依據。原判決前揭事實，對於甲○○與黃雲鎮究於何時盜蓋陳清萬印章於原判決附表一所示之協議書，及於何時持以行使，以及該附表所示之協議書是否為偽造或何部分為偽造，均未詳予記載認定，已難資為適用法律之依據。又依卷附台北縣新店地政事務所收件新登總字第三一七、四一七、三一八、三一九、三二０、三二一、三二二、三二三、三二四、四二八、四二九、三二九號辦竣之建物所有權第一次登記申請及其附件內之資料（均影本，存於外放證物袋），甲○○代理乙○○○、陳清萬及上訴人等持原判決附表二所示之二份協議書辦理系爭建物所有權第一次登記，係分別為之，兩份土地登記申請書所蓋之收文戳日期均為八十三年五月十一日，有各該土地登記申請書附於上開證物袋足憑。是甲○○究係一行為同時行使該二份協議書，抑或是先後為之，自有詳予究明之必要。乃原判決未詳予調查，即於理由內謂其係於八十三年五月十七日及同年五月十八日持如原判決附表一所示之協議書辦理建物所有權第一次登記，先後二次行為，為接續犯，尚嫌速斷。再上述二份土地登記申請書上，權利人均列有陳清萬，並加蓋其印章，此部分是否成立犯罪，與前揭科刑部分之關係如何，是否為起訴效力所及，原判決未予論述說明，亦有未當。上訴人等提起上訴，指摘原判決關於甲○○部分不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於甲○○部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於甲○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。上訴駁回部分：
㈠、被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○○被訴偽造私文書部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違
法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人等對於被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○○等（下稱被告丁○○等四人）之上訴意旨略稱：⑴、原審法院未詳閱卷證資料，即定期審理，且於審判期日審判長諭知調查證據完畢後，逕自簡單訊問被告，竟連命自訴人為事實及法律分別辯論之程序均略過，經自訴代理人表示有話要說，才獲得簡略陳述，原審踐行之審判程序違法。⑵、本件合建契約係由被告丁○○、戊○○、丙○○（下稱被告丁○○等三人）統籌其事，原審竟避重就輕，以彼三人僅係相關合建契約之見證人或保證人，而以彼等非合建契約之當事人為由，不論彼等明顯之犯行，其推理過程，實有違一般論理法則。⑶、被告甲○○與黃雲鎮均無犯罪動機可言，若非實際負責之丁○○、戊○○、丙○○之授意，豈會擅自偽造文書，丁○○等三人否認犯罪，不足採信。⑷、原判決認定黃雲鎮與甲○○為偽造私文書之共同正犯，係依黃雲鎮之證言，但其證言如何可信，未有其他佐證。而上訴人等一再提出黃雲鎮係基泰營造之總務人員，其證言與該營造之其他員工所述不符，且其對合建契約之保證金、遺產稅等金額不清楚，均足以證明其係乙○○○欲借其脫罪之人頭，原判決諭知乙○○○無罪，亦有不當。⑸、被告丁○○等四人或因急於交屋，或因與上訴人等之姊妹協議不成，逕以陳清萬名義為第一次保存登記，致上訴人等無法使用收益，更造成上訴人等之姊妹萌生貪念，毀棄約定。此等犯罪動機與造成之結果，原判決均未細究，其違誤至明。⑹、上訴人等就系爭建物三樓以上房屋之分配及相對應之土地移轉情形，均有林孫田所製作之土地移轉表為證，林孫田亦曾於第一審到庭作證，原判決對此未予詳查，亦未於理由內說明不採之理由，有調查未盡及理由不備之可議等語。
惟查本件原判決以上訴人等於第一審自訴意旨略稱：被告丁○○、丙○○、戊○○均係基泰營造股份有限公司（下稱基泰公司）之董事，共同於七十七年七月六日代表該公司與上訴人等之父陳清萬就陳清萬所有坐落台北縣新店市○○○段十二張小段地號一一一之二號、四五號、四五之二號（重測後地號為大豐段一○七一號、一○七三號、一○七四號）土地成立合建契約，由基泰公司出資興建大樓，並約定由基泰公司辦理申請建築執照等手續及辦理合建房屋之第一次保存登記，惟先借用丙○○之名義為建主簽訂合建契約書，其後於七十八年七月八日再易以乙○○○名義，陳清萬並分別於七十八年九月四日、同年十月二十七日與基泰公司（以乙○○○名義）簽訂協議書，約定合建完成之大樓由地主取得地上二樓及地下二樓全部，建主取得地下一樓及地下三樓全部，地面一樓則由地主取得持分萬分之五九二七、建主取得持分萬分之四○七三。陳清萬與上訴人等並於七十八年九、十月間
各交付起造人印章一枚予基泰公司以辦理申請建照執照相關手續之用。嗣陳清萬於七十九年二月八日死亡，業已不得作為登記主體，而合建之大樓（下稱系爭大樓）始於七十九年三月二十二日取得建造執照，陳清萬之繼承人雖有上訴人等五人，陳清萬之配偶陳廖金葉、林陳牽治、劉陳磚、施陳鶴及陳寶珠，然上訴人等於七十九年六、七月間業已與林陳牽治、劉陳磚、施陳鶴及陳寶珠就陳清萬所能分得建物之分配達成協議，將陳清萬所能分得之系爭大樓地上一樓、地上二樓及地下二樓全歸上訴人等分別共有，林陳牽治、劉陳磚、施陳鶴及陳寶珠則各分得系爭大樓內之一戶住宅，嗣後陳廖金葉於七十九年八月七日死亡，林陳牽治、劉陳磚、施陳鶴、陳寶珠再依法就陳廖金葉遺產部分拋棄繼承，上訴人等及林陳牽治、劉陳磚、施陳鶴及陳寶珠並曾將前開分配協議通知基泰公司，而分別於八十一年五、六月間與基泰公司（以乙○○○之名義）達成相同內容之分配協議，是就陳清萬原應取得系爭大樓地上一樓、地上二樓及地下二樓之所有權，亦應以上訴人等為保存登記名義人，詎料丙○○、丁○○、戊○○及乙○○○，竟基於偽造文書及背信之犯意，委託知情之甲○○，盜用所保管之陳清萬及上訴人等之印章偽造文書，並持以行使，連續於八十三年一月二十八日偽造系爭大樓地上一樓、地上二樓及地下二樓之不實分配協議書，於八十三年二月十五日向台北縣政府稅捐稽徵處新店分處非法申報陳清萬為系爭大樓地上一樓、地上二樓及地下二樓之納稅義務人，於八十三年三月二日向財政部台灣省北區國稅局新店稽徵所非法申報陳清萬之遺產稅，於八十三年五月十一日及同年六月七日再向台北縣新店地政事務所非法申請保存登記，將應以自訴人名義為保存登記之系爭大樓地上二樓、地下二樓及地上一樓持分萬分之五九二七，非法登記為陳清萬名義，並將系爭大樓地上二樓、地下二樓之持分萬分之一非法登記在乙○○○名下，使地政機關人員錯誤登載於登記簿上，結果如原判決附表二，不僅妨害主管機關登記之正確性，且造成自訴人系爭大樓地上一樓、地上二樓及地下二樓持分減少，與迄未能就上開房屋為管理、使用及處分等損害，因認丁○○、丙○○、戊○○、乙○○○等涉與甲○○共犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書（牽連犯背信及使公務員登載不實）罪嫌。係以上訴人等所提出之如原判決附表三所示自證㈠至自證所示之證物為其論據。然訊據被告丁○○等四人，均否認有自訴意旨所指之偽造私文書犯行，丁○○、丙○○、戊○○均辯稱：伊等均非合建契約之當事人，合建契約於七十八年間由乙○○○承受後，委由伊等任職之基泰公司營建系爭大樓，而該大樓相關產權辦理手續均由乙○○○委由黃雲鎮辦理，伊等並不知辦理之細節。乙○○○辯稱：伊委由基泰公司營造系爭大樓，至於該大樓
產權辦理相關手續均委由黃雲鎮辦理各等語。原判決綜合上訴人等所提出系爭大樓之合建契約及事後陸續簽訂之協議書（即原判決附表三自證㈠至自證㈣、自證㈦）、被告等所提出之基泰公司與乙○○○簽訂之工程合約、天翼商號台北縣營業人銷售額與稅額申報書、上開工程合約收款明細及存摺資料（即原判決附表四被證㈢、㈥、㈦），所記載之內容以觀，說明系爭大樓合建契約之當事人為陳清萬及乙○○○，並由乙○○○委由基泰公司所營造，被告丁○○等三人與上訴人等則分別擔任各該契約書或協議書之見證人，丙○○並於乙○○○承受協議中擔任保證人，尚難因被告丁○○等三人以個人名義擔任合建契約或各該協議書之見證人或保證人，即認該契約當事人為基泰公司或丁○○等三人。而上訴人等所提出如原判決附表一所示自證至自證、自證、、號等證物，亦不足證明合建契約當事人非乙○○○而為基泰公司或被告丁○○等三人。證人林瑞良雖證稱：地主是癸○，應該是與基泰營造合建等語。因其係系爭大樓工地主任，僅負責工地之相關事宜，對於實際合建契約未曾參與，不知其詳，所言僅係推測之詞，又與上述合建契約內容不符，自無可取。復稽諸證人黃雲鎮證稱：伊係於七十九年起受乙○○○之委託全權辦理合建契約之相關事宜，乙○○○就將由丙○○處所有業主及地主簽訂合約資料給伊，斯時乙○○○、丙○○告知之分配方法即如原判決附表二所示，而起造人含上訴人等五人及陳清萬之印章均由伊保管，於七十九年六月間在系爭大樓附近賣房子知道陳清萬已於七十九年二月間死亡，即通知癸○需就陳清萬部分辦理起造人變更，癸○也同意提供資料，但一直沒有給，……後來等到要辦理保存登記時，……癸○就表示那就登記在原起造人陳清萬名下，即按照原先的協議內容用印在八十三年一月二十八日的協議書後，交由甲○○辦理保存登記，並未受任何人指示，但也不記得是否有將此事向乙○○○報告，……且於接受乙○○○委託後到使用執照核發為止，未曾與施陳鶴、林陳牽治、劉陳磚、陳寶珠接觸。甲○○供稱：辦理系爭大樓地下三層、地下二層、地下一層、地上一樓及地上二樓之第一次保存登記及陳清萬遺產稅繳納事宜均係受黃雲鎮指示，相關所需資料亦由黃雲鎮所交付各等情。並參酌系爭建物辦理第一次保存登記資料之記載，確係由甲○○代理為之。因認系爭建物第一次保存登記及遺產稅繳納事宜之辦理，係由黃雲鎮指示甲○○所為，而上訴人等所提出如原判決附表三所示之證據，均無法證明甲○○之所為，係來自被告丁○○等四人指示，尚難認被告丁○○等四人，就甲○○、黃雲鎮辦理系爭建物第一次保存登記等相關事宜涉犯偽造私文書罪部分，有何犯意之聯絡或行為之分擔，而論以共犯。上訴人等於原審雖聲請傳訊證人張峰誠以證明數度目睹被告丁○○等三人至上
訴人辛○○之雜貨店交談，而張峰誠亦為如此之陳述。但本件係約十年前之事，上訴人等於第一審訴訟多年，未曾聲請傳訊該證人，迨第二審始為聲請，已有違常理，且依其所述，十年前僅與丁○○等短暫見面，復未交談，卻能到庭明確指認，亦與經驗法則有違。又上訴人等原審代理人詰問該證人，均使用誘導訊問，其陳述亦無證據能力。因認張峰誠之證言，不足採為被告等之不利證明。復敘明本件之爭執係因上訴人等之被繼承人陳清萬死亡，與其姊妹林陳牽治、林陳磚、施陳鶴、陳寶珠等因遺產之繼承事宜發生糾紛所致，就彼等有關財產之糾紛，被告等均屬第三者，並無關連。上訴人等雖一再指被告丁○○等四人有偽造私文書或與甲○○共犯偽造私文書之犯行，但並未能提出確切證據以資證明，不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。因而維持第一審關於丁○○、丙○○、戊○○、乙○○○被訴偽造私文書部分諭知無罪之判決，駁回此部分上訴人等在第二審之上訴，已詳予說明其證據之取捨及論斷之基礎，所為論述，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。依卷附之審判筆錄之記載，原審於審判期日審判長先調查證據，再就被告等被訴之事實訊問被告等之後，諭知本案調查證據完畢開始辯論，請自訴人、自訴代理人、被告、辯護人就事實及法律辯論。自訴代理人、被告等及其在原審之辯護人，並依次為辯論，審判長再訊問當事人科刑範圍之意見，並予被告等最後陳述之機會，始諭知辯論終結，定期宣判，有該審判筆錄可稽，其踐行之訴訟程序難謂為上訴意旨⑴所指之違法情形。又上訴人等起訴被告丁○○等四人涉與甲○○等涉共犯偽造私文書罪嫌部分，係指辦理系爭大樓地上一樓、二樓、地下一層、二層、三層之建物所有權第一次登記及繳納陳清萬遺產稅等相關事宜，並不及於該大樓三樓以上房屋及其相對應之土地移轉情事，是上訴意旨⑹所指林孫田製作之土地移轉表及其在第一審之證言，與彼等此部分是否成立犯罪並無關聯，原判決未就此調查審酌或說明其取捨情形，亦難指為違法。刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。此項規定於自訴程序之自訴人同有適用。因此在自訴案件，自訴人對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其所指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決已詳予調查說明上訴人等所提出之證據及其所指證明方法，仍無從獲得被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○○等被訴偽造私文書部分有罪之心證，因而維持第一審諭知彼等此部分無罪之判決，於法自屬有據。其餘
上訴意旨或仍執陳詞，或以原判決所不採之證據，或提出與犯罪是否成立無關之資料，憑持己見，或對原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，泛指原判決關於此部分違法，難認係適法上訴第三審之理由。此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
㈡、被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○○被訴背信及使公務員登載不實文書部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人等自訴被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○○涉牽連犯刑法第二百十四條使公務員登載不實文書及同法第三百四十二條第一項背信等罪嫌部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第五款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱自訴意旨認此部分與前述被告丁○○等四人被訴偽造私文書部分有牽連關係，為裁判上一罪，但彼等被訴偽造私文書部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人等猶一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 三十 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 花 滿 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 六 日 Ｑ
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