最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六六八五號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十二
年二月二十五日第二審判決（九十一年度上訴字第一一六二號；
起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第一二二三
二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分無罪之判決，改判論處上訴人共同連續意圖使女子與他人為性交易之行為，而媒介以營利罪刑，已敘述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認與余○美共同容留及媒介性交易之犯行，辯稱：渠於九二一大地震之後才帶女兒上台北居住讀書，房間係向余○美租來的，每月租金新台幣（下同）一萬二千元，與朋友從事洗衣店工作，並未與余○美共同經營應召站，當日渠正好要出去倒圾垃，甫開啟二樓之門，二位警察未表示要找小姐即衝進去，渠當時即表示該處是住家，沒有搜索票怎麼可以進來等語，且當天亦未遇見柯○宇及王○旗云云，應屬諉責之詞，不足採取，已依憑卷證資料，詳加指駁；並說明台北市政府警察局大同分局訊問余○美時未實施錄音，該警詢程序雖不無瑕疵，然經審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人余○美權益輕重，對余○美在訴訟上防禦不利益之程度，本於人權之保障與社會安全之均衡維護之精神，依比例原則，仍難謂余○美之警詢筆錄無證據能力；另簡○玲、張○蓉、王○旗及柯○宇均為證人，無刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項全程錄音、錄影規定之適用。又證人柯冠宇、王○旗雖於偵查及原審改稱未見過上訴人，僅見一名高高的人走在前面，余○美及證人簡○玲亦翻異前詞，謂被告未經營應召站各云云，均屬事後迴護被告之詞。且陳○志、李○德既非台北市政府警察局臨檢紀錄表上記載在場執行之警員，該二人於第一審及原審所為證述，顯屬不可做為本案之證據。至證人王信義於偵查中固稱台北市○○○路○段○○○號房屋，自民國八十七年七月改由余○美承租並支付租金，亦不影響上訴人與余○美
共同犯罪之認定。又證人池○英於警詢中否認受僱於余○美及在該址賣淫云云，則屬迴護上訴人之詞。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。上訴意旨略以：㈠證人簡○玲、林○琴、柯○宇、王○旗於警察查獲之初，均陳稱當日係余○美媒介渠等為性交易。而上訴人自始即否認指示柯○宇到二樓等候，王○旗於偵查中亦稱未見到上訴人，且與柯○宇於第一審之證詞相符。足見柯○宇之警詢筆錄所載於上樓前，王○旗曾與上訴人閒聊並依指示上二樓等候一節，顯與事實不符。又柯○宇於偵查中亦稱並未指認上訴人，警詢筆錄係亂寫，可與製作筆錄之警員對質，足徵柯○宇之警詢及偵查筆錄中不利於上訴人之陳述部分，均非屬實。㈡本件台北市政府警察局督察室臨檢紀錄表上並無有關陳○德、林○立喬裝嫖客之記載，顯非由陳○德、林○立喬裝嫖客進入現場。而證人簡○玲、林○琴、張○蓉、陳○德、林○立於原審所為證述，顯又與臨檢紀錄表之記載及證人李○祥於第一審之證詞不符，原審未予究明，採為上訴人有罪之論據，自有違誤。㈢警察機關並無法證明余○美、簡○玲、張○蓉、王○旗、柯○宇之警詢筆錄，均本於渠等之陳述所製作，該警詢筆錄應無證據能力，不得作為認定上訴人犯罪之證據。㈣台北市政府警察局督察室基於違法搜索，所查獲之證據應無證據能力。原判決依憑台北市政府警察局大同分局電話紀錄簿影本所載，以本件犯罪地點係屬公共場所，可不用申請搜索票逕行搜索，認無違法搜索之情形，顯有理由不備之違法。㈤余○美於警詢中自承為應召站負責人，並於偵查中否認與上訴人共同經營該應召站。且柯○宇、簡○玲、林○琴於警詢時分別陳稱向余○美應徵工作；王○旗亦於警詢中陳稱係由余○美介紹應召女等語。簡○玲、張○蓉、林○琴復於偵查中證稱不認識上訴人。原判決就該有利上訴人之證據，未說明何以不足採，亦有理由不備之違法云云。
惟查：㈠取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。又同一證人前後供述證言彼此不能相容，採信其中部分之證言，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍非得上訴第三審之理由。原判決論處上訴人罪刑，已於理由內依所憑之證據而為論述，綦詳。就上訴意旨㈠所指證人簡○玲、林○琴、柯○宇、王○旗於警詢中僅稱當日係經余○美媒介而為性交易，及上訴意旨㈤所稱余秀美、柯○宇、簡○玲、林○琴、王○旗、張○蓉等人均未指證上
訴人參與犯行各云云，如何均不足採為有利上訴人認定依據一節，雖未於理由內有所說明，其所踐行之訴訟程序，雖稍有欠洽，然於判決主旨並無影響，自不得為上訴第三審之理由。又原判決已說明柯○宇、王○旗分別於偵查、第一審之證詞，均屬事後迴護上訴人之詞（理由㈡）；並載明證人李○祥於原審證稱柯冠宇之警詢筆錄，係依柯○宇之陳述所製作（理由㈢【原判決誤載為㈡】）；復於理由㈠說明余○美、簡○玲、張○蓉、王文旗、柯○宇之警詢過程，雖未錄音，仍難謂依憑渠等在警詢中之陳述所製作之警詢筆錄，並非無證據能力等語。上訴意旨㈠㈢分別執證人柯○宇、王○旗已為原判決摒棄不採之陳述，及原判決已說明之事項，指摘原判決違法，殊非得據為上訴第三審之合法理由。㈡卷附台北市政府警察局督察室臨檢紀錄表之內容，雖無陳○德、林○立喬裝嫖客進入上揭處所之記載。惟該紀錄表執行檢查人員欄內，確有陳○德、林○立之簽名，且上訴人於原審亦供稱渠打開門時，林○立站於門口，陳○德則在樓梯轉角處，二人幾乎同時進入等語（原審卷第二四五頁）。均足以證明原判決所憑證人陳○德所為渠與林○立喬裝嫖客進入上揭處所查獲妨害風化犯行之證詞（原審卷第二０七頁），並非無據。上訴意旨㈡所指情節，並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，單純為事實上之爭執，顯非適法之第三審上訴理由。㈢警察機關執行勤務時所謂之「臨檢」，依修正前警察勤務條例第十一條第三款規定，指警察機關於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務，屬警察勤務方式之一；此與刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款（九十年一月十二日修正公布前後之規定相同）有關緊急搜索權之規定，司法警察或司法警察官有事實足信有人在內犯罪而情形急迫者，雖無搜索票，亦得逕行搜索之情形有別，不容混淆。本件台北市政府警察局督察室人員以臨檢方式對上揭處所實施檢查，有上揭臨檢紀錄表在卷可稽。而證人柯○宇、簡○玲、王○旗、林○立分別於第一審及原審證稱上揭處所通往二樓處裝置鐵門等語（第一審卷第八十、一０三、一九六頁；原審卷第二五三頁），固足認上揭處所顯非公眾得任意進出之公共場所。原判決未先調查員警前往上揭處所檢查時，是否符合刑事訴訟法第一百三十一條所規定逕行搜索之要件，復僅憑卷附記載「本局督三組查獲○○○路○段○○○號二至四樓應召站案，經請示黃檢座電話指示，犯罪場所應屬公眾場所，可不用申請逕行搜索票」云云之台北市政府警察局大同分局電話紀錄簿（第一審卷第一六一頁），認定本件並非違法搜索，固欠允當。惟本件依證人余○美、簡○玲、林○琴、張○蓉、柯○宇、王○旗、陳○德、李○祥、陳○隆、林○立之證詞，已足認定上
訴人有原判決事實欄所載犯行。是除去警員在上揭處所查扣之已使用之保險套二個、性交易所得五千元、房屋租約及匯款單影本，綜合其他證據，仍應為同一事實之認定，從而原審前述訴訟程序上之違誤，並不影響於判決，上訴人執此提起第三審上訴，尚難認係適法之上訴理由。㈣其餘上訴意旨所指各節，原判決已於事實內明白記載，並於理由內加以說明，猶置原判決明確論斷之事項於不顧，重為事實及採證認事職權行使之爭執，漫指原判決有採證違法、調查未盡、理由不備之違法云云，均非適法之第三審上訴理由。衡以上述說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 十一 月 二十五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 五 日
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