最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六六八四號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等
法院台南分院中華民國九十二年三月二十六日第二審判決（九十
一年度上訴字第六０二號；起訴案號：台灣台南地方法院檢察署
九十年度偵字第一二二六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
甲○○之上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
本件原判決認定被告甲○○於民國九十年十月二十二日下午六、七時許，向真實姓名綽號「阿忠」之人購得第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後，隨即基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命牟利之犯意，於同年十月二十三日凌晨五時許，同時攜帶第一級毒品海洛因三包（毛重十七．五公克）及第二級毒品安非他命三包（毛重二九．七公克），前往台南市安平區○○○街一００號簡義禪住處，將毒品交予簡義禪擬予販賣，未及談妥價金之際，因簡義禪之父簡光輝發覺有異並報警後，於同日六時三十分許，為警在簡義禪上開住處前查獲而未遂，並在簡義禪住處一樓客廳矮櫃內起出被告所有置放上開毒品、電子秤一個、吸管式分裝工具二支及空袋六十三個之手提袋。被告又於九十年八月二十八日上午五時，在台南市○○路一二八號首相飯店，持有第一級毒品海洛因一包（毛重五．四公克；淨重四．七九公克）及第二級毒品安非他命一包（毛重八．七公克），為警查獲等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處被告販賣第一級毒品，未遂罪刑，固非無見。惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，或未為完備之說明，均有理由不備之違法。原判決事實欄記載被告於九十年十月二十二日下午六、七時許，向真實姓名不詳綽號「阿忠」之人購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，旋基於販賣以牟利之犯意，於同年月二十三日攜帶該海洛因及安非他命，販賣予簡義禪未得逞，暨被告於九十年八月二十八日上午五時許，持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，為警查獲等情。固於理由說明被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項販賣第一級毒品未遂罪，及同條第五項、第二項販賣
第二級毒品未遂罪，應依想像競合犯規定，從較重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。至被告持有第一、二級毒品之低度行為，應為其後販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪云云。查原判決既認定被告於九十年十月二十三日販賣未遂行為，所持有之海洛因及安非他命，係被告於九十年十月二十二日購得。則被告於九十年八月二十八日持有之海洛因及安非他命，與其販賣未遂行為，二者之間，客觀上似無高度行為或低度行為之吸收關係。而原判決事實欄所記載被告於九十年八月二十八日持有上揭海洛因、安非他命行為，係由檢察官移送法院併案審理。原判決既載明於事實欄內，似已認為起訴效力所及。惟就如何認定被告主觀上與起訴部分具有一罪關係而為起訴效力所及一節，理由內未為任何說明，自有理由不備之違法。㈡有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據，所謂證據，舉凡犯罪行為之實施及態樣，與適用法律有關之一切證據，均應詳為記載，否則即有理由不備之違法。又販賣毒品罪之成立，以具有營利意圖為要件之一，自應將認定行為人具有營利之證據，於判決理由內詳為記載，始為合法。原判決認定被告有犯罪事實欄所載犯行，論處被告販賣第一級毒品未遂罪刑。惟理由㈠㈡內所憑簡光輝、簡義禪之證詞，似僅證明被告曾交付海洛因、安非他命予簡義禪。至理由㈢依被告持有內置海洛因、安非他命、分裝工具、電子磅秤及大量分裝袋之手提袋，認定被告顯有分裝毒品以供販賣牟利，似未涉被告如何藉由出售海洛因、安非他命予簡義禪，可獲取具體利益之認定。原判決就被告如何意圖藉由販賣海洛因、安非他命予簡義禪以營利，未為必要之說明，亦有理由不備之違法。㈢審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭，遽行判決，均屬應於審判期日調查證據而未予調查之違法。又販賣毒品罪之成立，不以販入後賣出為必要，苟基於營利之意圖而販入，縱未及賣出，其販賣行為仍屬既遂。原判決認定被告於九十年十月二十二日下午六、七時許，向真實姓名不詳綽號「阿忠」之人購入海洛因及安非他命，旋基於牟利之犯意，於翌（二十三）日凌晨五時許，攜帶其購入之海洛因、安非他命擬販賣予簡義禪，惟未及談妥價金之際，為簡義禪之父簡光輝發覺，乃報警查獲而未得逞等情。若屬無訛，被告向「阿忠」購買海洛因、安非他命之原因，是否自始即基於出售他人以營利之意圖而販入？抑或基於其他原因而持有？攸關被告本件販賣行為既、未遂之認定。原判決未予詳查，遽予論處被告販賣第一級毒品未遂罪刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項
，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為被告無罪諭知部分，本乎審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。貳、上訴駁回部分：
查上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。本件上訴人即被告甲○○因違反毒品危害防制條例案件，經原審判決後，於九十二年四月十一日合法送達，有送達證書附卷可按，其上訴期間經扣除在途期間二日，截至同年四月二十三日業已屆滿，其期間之末日又非星期日、紀念日或其他休息日，乃延至同年四月二十四日始行提起上訴，顯已逾期，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 二十五 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 五 日 Ｋ