最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六六六三號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
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選任辯護人 俞兆年律師
上列上訴人因被告殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分
院中華民國九十四年八月十日第二審更審判決（九十三年度重上
更㈠字第二五五號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十七
年度偵字第一四八五、一八四六、一五六０、一五七三號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○之家族與蔡文田（業經判處罪刑確定），及高愛德（已死亡）等人曾於民國七十七年間，在南投縣仁愛鄉○○村○○路四十五號成立榮高育樂股份有限公司（下稱榮高公司）；陳明輝（甲○○之父，已死亡）嗣又於八十一年一月二十日與蔡文田、高愛德三人訂立合夥契約書，約定出資額依序為新臺幣（下同）九萬元、九萬元及二萬元，合夥向榮高公司承租南投縣仁愛鄉○○段第一二五０號等十二筆土地，總面積四七、五九一０公頃，經營泰雅渡假村（營業地點在南投縣國姓鄉○○村○○路五十六之二號），以提供觀光遊憩為營業項目。甲○○一方與蔡文田一方就泰雅渡假村之經營迭生齟齬，雙方乃於八十六年五月十七日由甲○○與蔡文田訂立經營協議書，約定蔡文田一方為投資者，甲○○一方為投資兼經營者，由甲○○負責經營，期間自八十六年四月二日起一年；其間於八十六年十一月二十日雙方再因經營之糾紛爆發暴力衝突，蔡文田即自行主導實際負責該渡假村之經營，八十七年四月一日，甲○○等人在該渡假村內，召開榮高公司董監事會議改選董事長，並決議將原任董事長蔡文田解除職務，另由莊桂桃繼任；蔡世卯（即蔡文田之堂弟）因不甘經營權遭排擠，乃與原泰雅渡假村員工李文明、牟昌華、鄭順治（以上四人均經判處罪刑確定），及不詳姓名之成年人約三、四十人，於八十七年四月二日十四時許，由蔡世卯、李文明、牟昌華、鄭順治等人先至該渡假村大門口，命令大門警衛室人員不得以電話向內通話，再由鄭順治率眾進入渡假村內，持木棍、耙子、鐮刀等兇器，於距大門口約一百五十公尺之行政辦公室及企劃室，強行押走員工許進益、黃鳳嬌、陳春梅及黃惠珍、曾千育，擬將彼等帶往大門口，並出手毆打甲○○、莊桂桃成傷；甲○○不甘受辱，隨即基於殺人之犯意，夥同數名不詳姓名人士，持具有殺傷力之槍枝及鐮刀等兇器，對上開蔡
世卯一方之人群射擊及砍殺，致李進德受有左小腿穿刺傷合併皮下硬物，蘇敏男受有下背部穿刺傷之傷害，因認甲○○涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂，及槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之持有槍砲罪嫌；經審理結果，認被告之犯罪均不能證明，因而撤銷第一審論處被告殺人未遂，處有期徒刑五年二月（牽連犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項罪）之判決，改判諭知被告無罪（被告被訴竊盜部分，業經第一審法院判決諭知無罪確定）。
惟查：㈠證人即警員張光良於第一審供稱：「我聽到槍聲後，三人（即張光良、陳丁魁、簡柄賢）即開車衝到人群裡面，看（到）甲○○持槍，奪下交陳丁魁，我們當時被五、六十人包圍住，陳丁魁將槍放後座（應係後車箱）；沒有看到甲○○開槍，只看他拿著；槍枝型式為制式霰彈獵槍，此型槍打出鉛彈」（第一審卷㈠第一八０頁反面、第一八一頁）。證人陳丁魁於第一審供稱：「有看到甲○○持槍，張光良將槍交給我，我將之放在後車座，是雙管霰彈獵槍」（同上卷第一八一頁反面、第一八二頁）；又稱：「當天甲○○穿休閒運動裝」（第一審卷二第四八頁反面）；於原法院前審供稱：「分局怕出事，叫我們去處理，那天是我、張光良與巡佐（簡柄賢）一起去，張光良先下車，後來我下車，張光良就拿了一把槍交給我，確定不是手槍，場面混亂，當時張光良告訴我說槍是由甲○○手裡拿來的，我問他是否確實是甲○○，他才說是從一位全身穿運動服的人那裡拿來的」（上訴審卷第三三二頁）；另證人李進德於第一審供稱：「甲○○穿體育服裝」（第一審卷㈠第一四八頁反面）。按運動服或休閒運動服極為類似，尤以在混亂場合更不容易分辨，又原判決綜合卷內證據資料，亦認定被害人李進德、蘇敏男係受不明型式之霰彈槍所擊傷（原判決正本第四頁）；雖在場警員張光良、陳丁魁、簡柄賢等均供稱未看見甲○○持該霰彈槍射擊，然若該霰彈槍具殺傷力，能否謂被告未持有該槍？原判決未注意上開不利於被告之證據而諭知被告無罪，尚嫌速斷。㈡證人王秀英於警詢供稱：「警車開走後，甲○○就跑去開他的賓士車到花園旁邊，該男子就把他剛才藏的長槍丟到賓士汽車的後行李箱，與甲○○共乘該車離去」（偵查卷第一三二頁）；證人楊英嬌於第一審供稱：「甲○○取出一支長槍，長槍是由一賓士車後車箱取出」（第一審卷㈠第一六五頁反面、第一六六頁）。上開證人所稱之長槍是否為本件系爭之霰彈槍？上開供述何以不足作為認定被告持有槍、彈之證據？原判決未深入審究，即以無證據證明被告有殺人犯行而謂被告亦無非法持有槍、彈犯行；自屬違誤。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 二十五 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 一 日 Ｒ