最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六六０九號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國九十二年三月二十六日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字
第二四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字
第二六五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：（一）依查獲當天警方製作之營業場所檢查紀錄內容所示：「經詢據男客康○文坦承係觀看報紙分類廣告以○○○○○○○號電話聯絡，經員工楊○明媒介……。」，核與原判決理由所稱康○文係經由扣案小廣告前往消費之事實相互矛盾，原判決未予究明，逕行推定該小廣告為犯罪工具，有判決理由矛盾之違法，併為沒收之宣告，於法亦有違誤。（二）上訴人甲○○係於民國八十九年一月洽談盤頂「舒吧化粧品行」，同月十五日始辦妥營利事業變更登記對外營業，有營利事業登記證影本可稽，原判決謂上訴人自八十九年一月初即開始經營本案犯行，與卷證資料未合。（三）本案在「舒吧化粧品行」之相關人員包括上訴人在內共十二人，除邱○惠、邱○琳坦承偶有替男客為猥褻之行為外，其餘之人均否認有妨害風化之行為。依經驗法則，提供性交易服務所應支付代價，與一般按摩服務之代價，必然不同，然在「舒吧化粧品行」之按摩消費，係以八十分鐘為一節，基本消費為每節新台幣（下同）二千八百元，並未區分性服務與非性服務之不同，若認基本消費即均含有猥褻性交易服務代價，則在店內服務之其他服務生、按摩美容師等人豈不均為共犯？原判決未論列其他服務生如李○源、劉○政、洪○中等人之共犯事實，與其所認定常業犯行之犯罪事實心證基礎不合，有理由矛盾之違法。（四）邱○琳為康○文所為之猥褻行為，並無性服務加價之情事，應係邱○琳在按摩之基本消費之外超出康榮文意願之自發行為，其二人間應無性交易之共識，當無以此推定上訴人有經營妨害風化並以之為常業之犯罪行為之餘地。原判決不採證人邱○琳、康○文所為有利於上訴人之證詞，又未敘明其不採之理由，有判決理由不備之違法。（五）原判決理由三雖
載稱媒介之行為為容留之高度行為所吸收，但於理由四卻復稱「……依上開情節，被告甲○○僅係利用媒體廣告之約見，再另行以引誘、容留、媒介或暗示他人為性交易者……。」，認上訴人亦該當引誘性交易之犯罪構成要件，判決理由顯亦矛盾等語。惟查：本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人以共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑，係依憑：（一）證人即女服務生邱○琳於警詢時證稱：「康某（康○文）進來後，我先為其按摩全身，並按摩其生殖器（手淫），……」、「當時康某全身赤裸仰臥床上，……男客有隔著衣服摸我肩膀及腰腿外側等處」、「店內服務項目含按摩、熱敷及替客人手淫」、「消費每八十分鐘二千六百元，店家抽一千四百元，小姐得一千二百元」；（二）證人即女服務生邱○惠於警詢供證：「我是替客人熱敷、做臉、敷面膜、背部按摩及四肢按摩等，偶而替人手淫」、「客人消費每節八十分鐘二千六百元，店方抽一千四百元，我分得一千二百元」；（三）證人即男客康榮文在警詢供稱：「該店基本消費是八十分鐘一節，二千六百元，如果加入會員的話，另外再加價。」、「（基本消費是做到甚麼程度？）邱女（邱○琳）對我說會做到讓客人滿意，她叫我先洗澡，洗後著該店的和服，躺在按摩床上，邱女先為我按摩，一會兒她脫掉我那件和服（此時全裸），繼續為我按摩全身，正在為我手淫時，警察當場查獲」，於偵查中證稱：「因為他們有小廣告放在我小客車上，所以我就先打電話去問，然後再去店內，是楊○明來樓下帶我上去，他說一節八十分鐘，二千六百元，他只說指、油壓，沒有說全套、半套，但說保證讓我滿意，他說先做做看需要進一步再說，……楊○明帶我上去就去包廂，我在房內等，……，之後邱○琳就進來，剛開始先幫我做頸部、背部按摩，後來她問說要不要做進一步服務，她說要加入會員，我拒絕加入會員，他就說今天做看看，小姐就直接撫摸我性器官，……」；（四）扣案之營業報表四張及貼紙小廣告一袋等證據資料，為其論罪依據。並敘明：（一）依上開證人之證供，對於上訴人經營之「舒吧化妝品行」，其店內女服務生有為男客按摩全身及撫摸性器官，每節八十分鐘計算，收費二千六百元，由上訴人從中抽取一千四百元，女服務生分得一千二百元等情之證述一致，證人康○文係循貼紙小廣告之聯絡電話前去消費之客人，與上訴人素無糾葛，無編串誣陷之必要，自屬可信。證人邱○琳、邱○惠於第一審改稱：「我是單純要留住這客人，因覺得客人不錯」、「公司規定是不准，但我為了讓客人下次再找我，我就幫他色情服務」云云（見第一審卷第三一、三二頁），以其二人均係上訴人所僱用之女服務生，事後翻異之證言難免偏頗，而無可採。（二）扣案之營業報表記載該店對於客人由何人服務、進出時間、
在何包廂進行等，均製表管理，參酌營業所得由上訴人及女服務生比例取得，則證人邱○惠、邱○琳等人在店中之行為自受上訴人之管束，渠等若非事先已得上訴人之同意，豈有在店中從事撫摸男客性器官之猥褻行為之理，所辯係女服務生個人之行為云云，洵不足採。又年輕女子，以手按摩男子之性器官，自足以引起性慾而屬猥褻行為。（三）扣案之貼紙小廣告經勘驗蓋有「中國美女」、「中國娃娃」、「性感」、「春節神秘之旅」、「貼心美人」、「情」等字樣及行動電話號碼○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號。證人康○文證稱其係因見自小客車上置有該貼紙小廣告，始循此前往上址消費等語（見偵查卷第二四頁反面），足見上訴人於案發時仍有散發上開貼紙小廣告，以招攬顧客之情事，所辯貼紙小廣告係受讓該店時前手所留下云云，無非事後飾卸之詞，殊難採信。（四）證人即服務生邱○琳、邱○惠及潘宜君等人均證稱不清楚「舒吧化粧品行」所使用之化妝品品牌及種類等語（見原審卷第三一頁、三二頁正、反面），倘該店確如上訴人所稱係從事化妝品保養及買賣，則應無為客人保養及推銷之女服務生卻不知其品牌及種類之理？若該店女服務生無為客人做按摩性器官之猥褻行為，即可取得一千二百元之代價，豈有女服務生自願讓客人撫摸身體，並為男客按摩性器官之理？且查其六樓房間均為隔間之包廂，若僅為一般護膚按摩，又何必均在隱密之房間內為之？凡此顯見該店係由女服務生在隱密之房間為男客作按摩性器官之猥褻行為，情甚明灼。（五）刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。上訴人係「舒吧化妝品行」負責人，僱用已判決確定之楊○明擔任負責接待及引領客人之工作，黃○君擔任會計業務，及其他服務生多人，營業規模不小，且有容留女服務生與男客為猥褻營利之事實，顯恃該店營收，為生活之資，所為該當於意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪名。並說明扣案之營業報表四張及貼紙小廣告一袋，為上訴人所有，並為記載營業事項，或招攬客人之用，係供本件犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之理由。對於上訴人否認犯行，悉依卷證逐一指駁說明綦詳，核與論理法則、證據法則均無違背。且查：（一）上訴人於警局初詢已供認係「舒吧化粧品行」負責人，自八十九年一月初開始營業（見偵查卷第一頁反面），足見其在辦妥營利事業變更登記之前即已開始營業；又證人康○文在警詢僅供稱伊打電話進去後，由楊○明到附近路口帶伊到包廂內等語（見偵查卷第七頁反面），應以證人康○文在偵查中證稱係看到置放在伊小客車上之小廣告，才打電話詢問之情詞，為可
採信，核均無上訴意旨〈一〉〈二〉所指摘之違法情事。（二）法院對於被告否認犯罪所為各項有利之辯解，其與犯罪構成要件無關之單純事實之爭辯及憑持己意所為質疑，原判決縱未逐一予以判斷及說明，並非理由不備，不得任意指為違法。又法院並無蒐集證據之義務，本件檢察官並未起訴店內其他服務生如李○源、劉○政、洪○中等人為共犯，依卷存資料亦無證據足認渠等知情參與，上訴人對此部分所為爭辯，原判決縱未予以判斷及說明，亦非理由不備。（三）原判決理由四所指「依上開情節，被告甲○○僅係利用媒體廣告之約見，再另行以引誘、容留、媒介或暗示他人為性交易者，亦即該性交易係另一行為之介入所致」等旨，乃在說明上訴人散發上開貼紙小廣告之行為，與兒童及少年性交易防制條例第二十九條之規範尚屬有間，不能依該條之罪相繩之理由，與原判決理由三論述上訴人所為媒介之行為為容留之高度行為所吸收，係屬二事，並無理由矛盾之違法。（四）依證人康○文所證稱之基本消費內容已包括按摩其生殖器（手淫）在內，此部分供述與證人邱○琳之證述，並無歧異，是該店所收取之二千六百元自屬性交易之代價，而非上訴意旨〈四〉所指係邱雅琳在按摩之基本消費之外超出康○文意願之自發行為。證人康榮文雖證稱邱○琳要其加入為會員，為其所拒絕；惟依其於警詢供證「如果加入會員，另外再加價」（見偵查卷第七頁反面），則有無加入為會員要不影響上開基本消費之服務內容。按證據取捨及事實認定，均為事實審法院職權之行使，原判決已說明證人邱○惠、邱○琳事後翻異之詞為不可取之理由，上訴意旨係就原審採證認事之職權行使及原判決已論駁、說明之事項，徒憑己見，重為事實之爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 十一 月 二十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 二十九 日
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