最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六五九八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
樓
選任辯護人 林庚原律師
上列上訴人因被告貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九
十四年四月七日第二審更審判決（九十三年度重上更㈢字第一一
三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第二
八八四、四八七○、號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決以檢察官公訴意旨略稱，被告甲○○於民國八十年一月至八十二年十二月間，為國立藝術學院（下稱藝術學院）約聘工程員。藝術學院於八十年四月間，發包興建教學大樓、活動中心、音樂廳特殊教室等工程，與竟成工程股份有限公司（下稱竟成公司）簽訂建築工程合約，工程總價計新台幣（下同）一億六千二百六十萬元，業主即藝術學院另與李祖原建築師事務所簽定委任契約，委請該事務所監造，包括每期估驗計價請款之查核工作；被告當時為該校營繕組負責本件工程之承辦員，負責每期估驗計價之書面查核等工作，為依據法令從事於公務之人員。依藝術學院與竟成公司所簽定之建築工程合約第六條有關工程領款辦法之約定，本工程無預付款，開工後每十五日按完成工程點驗數量計付工程費百分之九十，如工程進度落後百分之二十以上時，得暫緩付款，其工程款按期由營造商按實提出申請，並由建築師核定簽認後轉該業主同意後支付，而依「各機關辦理公有建築物作業要點」有關施工監造之規定，主辦工程機關應指派或聘僱監工依照合約約定督促承商如期開工，控制施工進度、按時填報監工日報表，並送請主辦工程機關查核及確實監督承商履行合約，按圖施工。而藝術學院對於該件工程之施工管理，並組有「工程估驗計價小組」，會審每期估驗計價款之核付，甲○○當時為小組承辦人。龐鴻傑（業經判決無罪確定）自八十年十二月起擔任營繕組主任，與前擔任總務長之詹惠登（起迄時間為八十年八月至八十三年十月三十日）均為小組成員，龐、詹二人均曾要求甲○○要經常去現場監督，察看工程進度與品質，可得而知其工程實際施工進度大致如何。竟成公司負責人夏益民於標得該件工程後，悉將之轉包予洪有璟負責承建，並負責工地之管理，八十年六月起，初期工程之進行尚很順利，惟洪有璟（業經判決連續行使業務上登載不實罪刑確定）竟起意偷工減料及過一段時日，以超計價方式詐領工程款，乃基於行賄之意思，逢三節送賄予甲○
○，詎甲○○竟對職務上之行為，於八十一年一月中旬起，除當年過年前收受由洪有璟所致贈之五萬元，美其名為孩子滿月之禮外，迄至次年春節前，前後又共收受洪某所餽贈之俗稱三節即端午、中秋與年節，每節二、三萬元不等之禮金，前後三節禮金共收受10萬元。洪某為遂其企圖，於八十一年上半年起，開始在柱配鋼筋施工材料方面，偷工減料，嗣經審計部派員於八十一年七月二十二日及二十三日抽檢，檢出教學大樓及活動中心工程之柱配置鋼筋計有二十六種與設計圖說不符。洪有璟其後竟仍意圖為自己不法之所有，圖以重複計價（不實造出以前計價單上之累計估驗數量之數字）或超計價溢領工程款之方式，授意其工地主任設法虛報當期請領工程款之施工數量，即以少報多詐領估驗計價款，即自八十一年十一月間起，僱用李祖原建築師事務所之現場監工李世宏（業經依共同連續詐欺判處罪刑確定）擔任其工地主任，另僱工務助理林宏維擔任每期估驗計價單之抄寫，送請用印等工作。洪有璟計自八十一年八月起，迄至八十二年四月間止，有關於音樂廳特殊教室新建工程自第九期至第十四期，及教學大樓新建工程自第八期至第十期之間之估驗計價，以上述方式詐領工程款共計一千三百五十四餘萬元。負責每期工程估驗計價款書面查核工作之甲○○，對於承商計價方面之施工數量方面，原已知建築師未盡監造之責，時有意見，要求修改，退回承商要求重做估驗計價明細表，另李祖原建築師事務所派駐藝術學院之工地主任方世柱（業依連續行使業務上登載不實文書判處罪刑確定），有時亦發現估驗計價明細表所列數目與實際施工數量不符，提出質疑，曾退回一、二次後，由李世宏前去協調，方世柱約於八十一年十月間後，因曾受承商指責刁難並指校方承辦人已答應付款，乃表示祇要學校承辦單位同意付款，他即無意見蓋章通過，並要求學校師長一起去現場查核遭拒，態度轉變。為此，洪有璟乃與校方甲○○私下溝通，請款之程序，有時改為林宏維抄寫完成估驗計價表後，先送甲○○初審，形成方世柱均消極未表示查核意見。另音樂廳新建工程，其工程進展尤嚴重落後，甲○○於計價會審查核工作，雖明知洪有璟已有超計價溢領工程款之情事，自八十一年十月間即作作停停，到八十一年十二月初，累積計價百分比，已超過實際工程進度比58％，但因洪有璟時帶其保鏢出入工地，甲○○心理上亦有所懼，其又因已數次收受過洪某所給上述禮金，八十二年二、三月間又向洪某無息借得五萬元，是於此期間之計價審核，未予反對其超計價溢領工程款事，有時縱有意見，但經洪有璟與其協調後，對其某項目之超計價請求，亦祇作部分刪減，於審核文件上，竟均徒以「所有計價文件均經建築師簽署認可」，出自方世柱等人之不確實查核報告執為認定之依據，不嚴格把關，依實情作出其查核意見，圖使洪有璟獲得不
法利得，致洪有璟前後得以詐得上述工程款。嗣工程於八十二年三月二日全面停工（迄至八十三年一月間洪又將工程轉包予陳勝智），經藝術學院營繕組會同李祖原建築師事務所指派駐工地監造工程師周欣德、承商工地主任陳勝智及保證廠商指派之劉先傑、劉正義五人共同至工地依照工程全約圖說實地勘驗製成完成及未完成工程數量統計表及已估驗與實際完成數量差異表，再對照向藝術學院請領之工程款項，詳細核算，而核計出前述承商超計價溢領之工程款。因認被告涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪嫌、同條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，乃撤銷第一審論處被告連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑之判決，改判諭知被告無罪。固非無見。惟查：㈠、審理事實之法院，對於有罪、無罪判決書所記載之證據，須實際存在，倘判決書所採信之證據與卷宗內筆錄或文件之內容顯不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。又心證之形成源由於證據，證據證明力判斷之正確與否，應視其應行調查之證據已否盡其調查之職責而定，如有應該調查之證據未予調查，不特心證形成之條件未臻完備，且所形成之心證，因受調查證據範圍之限制，亦無從形成正確之心證，從而亦影響真實之發見。查原判決固以審計部83年12月30日台審部伍字第8312952號及87年7月23日台審部伍字第8705132號函示說明（如原判決附表一、二、三，見他字第345號卷第1至32頁、上訴卷三第160至161頁），所載數字之來源係依據周欣德、陳勝智、田旭、劉光傑、劉正義等五人所製作之結算數量統計表，而彼等均無建築師或技師之資格，該統計表又未經其建築師事務所任何具有建築師資格者簽署蓋章，且藝術學院亦曾於85年5月24 日以藝院總字第1459號函載「……多項工程逕為變更，……且結算製作人為周欣德、陳勝智、田旭、劉光傑、劉正義等先生，程序上已見不合，本件既未經貴建築師簽章，依法不生效力」，並引用建築師法第二十一條、內政部62.1.30台內地字第503544 號對建築師法第21條規定所作解釋「建築師承辦業務時自可由其事務所內依法登記有案之相關技術人員協助辦理，惟一切業務，均應由該事務所之開業建築師簽署負責」，因認審計部所計算超估溢付金額不確實。惟依卷內資料，周欣德係由李祖原建築師指派會同陳勝智等人至工地依照工程合約圖說實地勘驗製成完成及未完成工程數量統計表及已估驗實際完成差異表（見他字一一二卷第八頁第五至九行證人唐惠群之供述），與李祖原建築師事務所實際負責本件工程之證人葉金湘供證「上開估驗與實際完成差異表係於八十三年十月清查，十二月底將結果以八十四年一月九日（83）原字第84012 號函呈報學校（見前引他字卷第三十六頁、第三十
九頁至第四十四頁），則周欣德既由建築師指派辦理，且以正式署名函文說明估驗計價結果等，則審計部所引之數量統計表自與建築師親自簽署無異，原判決所載與卷內資料不相符合，其採證難認適法。又原判決以「藝術學院於86年間委請公信單位台灣省土木技師公會完成現場數量鑑定報告後，再請廖建宗建築師依據上開鑑定報告內容彙辦結算，發現其差額僅879,026 元……但此差額尚未扣除工程變更後應追加之工程款」，與證人即接替唐惠群職務（唐惠群接替甲○○）之蕭聖亮之「本件工程原承建廠商停工後，至廖建宗辦理中止結算期間，現場留有很多鷹架、鐵架、燈具及很多未用之建築器材……在第2次折價170多萬元給後來的承包商。……中止結算……其中內容包括地下室好幾道牆及樑沒有計價在內，……請技師公會來計價，樑及幾道牆的工程款沒有算錢給承包商，約是7、80 萬元的工程。確實有施作，但竟成公司沒有請款。本件工程音樂廳之工程有變更施作。地下室的好幾道牆及樑的部分工程款，約7、80 萬元跑不掉。此一變更部分，國立藝術學院沒有算錢給竟成公司。」供證，作為未溢付工程款有利於被告之判斷。惟依卷內資料中止結算明細表該差額879,026 元係蕭聖亮另行書寫的（見上更㈢卷二第二十頁），且該明細表上其計算已完成部分之工程不考慮施工品質及材料規格是否符合規定，而重新發包時，方將未完成部分及瑕疵修復費計算在內；由已完成部分與累計估驗付款部分之差價為5,310,235 元，其中電梯工程付款2,654,355 元並未在本件工程範圍內固應扣除，但依藝術學院與竟成公司所簽定之建築工程合約第六條有關工程領款辦法之約定，本工程無預付款，開工後每十五日按完成工程點驗數量計付工程費百分之九十，則材料設備費用並非屬完成之工程，其所溢付計價之1,776,854 元似不得扣除。復依卷內資料有關音樂廳特殊教室地下一樓結構體增修案及音樂系演奏廳地下一層部分修正，該變更均按結構技師指示施工，無關追加減帳（見前引上更㈢卷一第八十六頁至九十三頁）。又中止結算明細表係於八十六年七月製作完成，與審計部所計算超估溢付部份係於八十二年十月十五日、八十三年三月三十一日、八十二年二月二十五日所估驗，估驗時間不同是否係結算結果差異之原因？原審未予細查，遽予採信與卷內證據顯不相符之被告辯解或證人之供述，不惟其採證違法，且因調查未盡致心證形成之條件未臻完備，影響真實之發現。㈡、按卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文。本件原判決採取①被告於82年4月14 日之查驗計價單上，簽註意見及表達竟成公司因逾期罰款應扣款之金額……，被告甲○○即簽請以82年2月24日（82）藝院總字第505 號函……通知竟成公司及李祖原建
築師應遵照工務局來函辦理。②、於82年2月25 日連撰三件函稿：一、被告甲○○認為應呈報審計部及教育部本件應停止工程之進行，不同意支付工程款；二、應函竟成工程公司告知逾期工程款已達350 餘萬元，此在原因未排除前，藝術學院拒絕計價；三、應函審計部及教育部陳報停工（三函均因故並未發文），82年3月4日，被告甲○○簽請竟成公司復工，簽稿中記載「該工程計價暫緩辦理」；82年6月16 日復以簽稿載明本件工程發現已有溢付工程款達6,744,107元，函請建築師在文到10 日內完成歸墊，俟溢付款歸墊，再依規辦理。③、竟成公司於82年6月25 日提出活動中心第12期之工程估驗計價，被告於工程計價本來記錄表之計價查核徵詢及說明事項欄內，再度簽註「查本工程依規定應於82年4月18日竣工，李祖原建築師事務所於82年5月25日（82）原字第82261 號函，函報該工程進度及未完成項目、數量在案，惟與計價數量、進度，已顯不符」作為被告未有圖利故意之證據資料，惟上開證據並未於審判期日提示與當事人，有違直接審理主義，其所踐行之訴訟程序，自屬違背法令。又上開被告所製作之簽呈均在本件工程完工期限（教學大樓延至八十二年一月十八日，音樂特殊教室延至八十二年四月十八日，活動中心及環境整建工程延至八十二年五月三日）之後或接近完工期限，攸關被告圖利之故意抑或規避責任之認定？原審就此未遑詳察，自不足以昭信服。㈢、事實審法院對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，以期發見真實，如證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件原判決理由載述被告並未前往工地現場監工，僅係依據承商所提供之書面資料及監工單位即李祖原建築師之查核意見，就書面上載資料予以書面形式審查，以查核其資料記載是否相符，僅有書面審核之義務，並無實質審核權。惟⑴證人王世柱於（84年8月7日）檢察官訊問時，供述：「每期的估驗計價查核紀錄表意見欄蓋上估驗數量，經核對與實做數量相符或其他相同文義字樣，這是因為學校承辦人員甲○○，一定要我們這樣寫，否則他不簽辦。我們為了工程順利，所以寫了。」（見第4870號偵查卷第195 頁）；⑵證人林宏維證稱：「李祖原建築師事務所工地主任方世柱有時發現估驗計價明細表所列數字與實際施工數量不符提出質疑時，多半由李世宏及林文德前去協調，方世柱表示只要學校承辦單位同意付款，他即蓋章通過，因此有時請領工程款次序顛倒，變成先送藝術學院營繕組承辦人甲○○並修改後，我再重新抄寫，然後再送李祖原建築師事務所工地主任方世柱蓋章後，再送藝術學院有關部門請領款項。」（見他字第112號卷第251頁背面、262至263頁）；⑶證人林宏維證稱：「甲○○對於工程施工情形『似乎瞭如指掌』，因此在計
價明細表交給他時，他都加以修改，至於他何所依據我不知道，有時他所修改之金額不能符合洪有璟先生之要求，多由洪有璟先生前去協調，數額即會增加或審核速度會加快。」（見他字第112號卷第251頁背面）；⑷證人林宏維於偵查中證稱：「（你在北市調處你所抄寫估驗計價明細表有些數字是由甲○○修改過，為何甲○○要修改？）因他（即被告甲○○）認為數量不符，與現場施作不符，所以我才說順序顛倒，先送甲○○審核，然後送建築師事務所，就是這原因。」（見他字第112號卷第266頁正、背面）；⑸證人林宏維於第一審法院訊問其請款時之估驗計價明細表是否先送被告甲○○審核後，再重新抄寫送李祖原建築師事務所工地主任方世柱簽章時，其答稱：「確實是這樣，後來因工程在計價數量均有問題，所以變成將我寫好那份先送甲○○讓他看，他認為沒有問題再交給我，但他每次都會修改。」等語（見第一審卷一第12 6頁）；相互對照，被告似於建築師事務所核對實做數量之前已經就承商所申請估驗數量加以審查，如果上開認定無訛，被告如未前往工地現場查看，如何知道報表有無錯誤？被告是否僅負單純書面審查之責即非無疑，且與被告責任認定至有關係，原判決未進一步詳查，遽為有利被告之判斷，併有調查未盡與判決理由不備之違法。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限；被告於調查局、偵查及審理時先後多次自白收受賄款十五萬元，雖其中八十一年六月五日端午節洪有璟因贓物案羈押中，被告對於其子出生年月日口誤為八十一年，但對於另外自白受賄部分究竟有何與事實不相符之處？又若洪有璟未行賄為何於第一審法院調查時要出言恐嚇（見第一審卷第七十九頁）？且行賄所交付為現金，是否一定須有賄款帳冊、收據等證據始能認定犯罪？有無與經驗法則相違背？原判決對於其餘不利被告之間接證據恝置未論，亦有判決理由不備之可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又若被告明知上開估驗計價程序違反工程合約，且建築師事務所人員並未實質審核估驗計價明細表、工程日報表、估驗計價明細總表內容，仍於審核文件上，以「所有計價文件均經建築師簽署認可」，呈轉上級單位批示，有無構成公務員登載不實之情事，案經發回宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 二十四 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 日 Ｑ
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