最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六五九二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 施煜培律師
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台
灣高等法院台南分院中華民國九十四年九月二十八日第二審更審
判決（九十四年度重少連上更㈢字第一五八號，起訴案號：台灣
台南地方法院檢察署八十六年度少連偵字第二一號、八十六年度
偵字第三七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係台南市○○路○段○○號二樓「ＮＩＧＨＴＳＨＯＷＰＵＢ」（下稱「○○ＰＵＢ」或該店）之負責人，其與蔡○清（業經判決確定）為促進該店之生意，竟共同基於營利之概括犯意，於民國八十五年十二月二十日晚間，聘僱由蔡○清媒介未經主管機關許可持觀光護照來台之南非籍成年女子「Ｍ○○○○○○○○○○」（下稱「羅○」），在該店以著內衣方式表演艷舞予不特定之顧客觀賞，用以招徠生意，每人最低消費額新台幣三百五十元，並由「羅○」表現猥褻動作供客人觀賞，顧客除可○開「羅○」之胸罩及內褲而塞入小費外，並可趁機窺視其胸部及下體，而予以猥褻。嗣「羅○」於同日零時十分許在該店表演豔舞時，為警當場查獲。上訴人復於八十六年一月七日晚上，同時容留成年女子羅○洪（由台灣台中地方法院另案審理）、周○玲及未滿十四歲之王女（姓名年籍詳卷，另案由台灣台南地方法院少年法庭審理）在該店以上開方式從事艷舞表演，並賺取客人小費而為性交易。嗣王女於同日二十三時三十分許在該店表演時，又被警查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人共同連續意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易罪刑，固非無見。惟查：按刑法第五十五條規定：一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。此所謂「從一重處斷」，即指從其所觸犯之數罪名中，選擇其中最重之一罪予以論罪科刑之意。故法院若依上述規定選擇其中最重之一罪論科，即應排除其他輕罪部分之處斷。是以從一重處斷之罪部分，如無共同正犯、連續犯或累犯之情形，縱令輕罪部分有之，僅於輕罪部分之理由內併予論述即可，不應於所論斷之重罪主文內為共犯、連續犯或累犯之諭示。原判決就上訴人與蔡○清於八十五年十二月二十日晚上共同容留南非籍成年女子「羅○」在該店內表演猥褻動作供客人觀賞部分，論以修正前刑法第二百三十一條第二項之意圖營利使人為猥褻行為罪。並就上訴人於八十六年一月七日晚上同時容留成年女子羅○洪、周○玲
，及未滿十四歲之王女在該店從事艷舞表演而為性交易部分，併論以修正前刑法第二百三十一條第二項之意圖營利使人為猥褻行為罪，及兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之意圖營利而容留使未滿十八歲之人為性交易罪。並認上訴人先後二次所犯意圖營利使人為猥褻行為罪，應成立連續犯一罪，復認此部分與蔡○清成立共同正犯。而其此部分所犯共同連續意圖營利使人為猥褻行為罪部分，又與所犯意圖營利而容留使未滿十八歲之人為性交易罪部分具有想像競合犯關係，應從較重之意圖營利而容留使未滿十八歲之人為性交易罪處斷。並依「先連續後想像競合」之方式，最後選擇較重之意圖營利而容留使未滿十八歲之人為性交易罪處斷。但查上訴人所犯輕罪（即意圖營利使人為猥褻行為）部分雖為連續犯一罪，並有與蔡○清成立共同正犯之情形，但其所犯較重之意圖營利而容留使未滿十八歲之人為性交易罪部分則無成立連續犯及共同正犯之情形。原判決最後既選擇較重之意圖營利而容留使未滿十八歲之人為性交易罪處斷，依上說明，自不應於主文內為共犯及連續犯之諭示。乃原判決主文竟仍記載「甲○○共同連續意圖營利，使未滿十八歲之人為性交易……」，依上說明，其論斷自有違誤。又原判決事實並未認定上訴人係基於「常業之犯意」而犯上述罪名，且若屬常業犯，即無成立所謂連續犯或想像競合犯之餘地。乃原判決理由竟說明：上訴人係基於同一意圖營利「為常業」之概括犯意，連續同時容留成年女子或未滿十八歲女子為猥褻行為，並交替行之，則屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯云云（見原判決第十頁倒數第八列至倒數第六列），依上說明，亦有事實與理由，及理由與理由矛盾之違誤。再者，本件檢察官起訴意旨係認上訴人涉犯就業服務法第五十三條第一款、第五十八條第一項前段之罪嫌部分，與其所涉犯刑法第二百三十一條第二項等罪嫌部分，應予以分論併罰；並未認上訴人所犯該二罪之間有牽連犯之裁判上一罪關係（詳見起訴書「證據並所犯法條欄」二內所載）。乃原判決理由五內竟謂「惟因公訴人認此部分（即違反就業服務法部分）與前開論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知」云云（見原判決第十二頁倒數第十一列至倒數第九列），其論斷與卷內資料內容不符，亦有可議。此外，本件檢察官起訴書所引用之法條為就業服務法第五十三條第一款、第五十八條第一項前段，及刑法第二百三十一條第二項。原判決最後係適用兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項（意圖營利而容留使未滿十八歲之人為性交易罪），予以論罪科刑。是原判決最後論斷之法條及罪名，既與檢察官所引用之起訴法條不同，卻未適用刑事訴訟法第三百條以為其變更起訴法條改判之依據，亦未於理由內說明本件應否變更起訴法條，亦有判決不適用法則及理由不備之違誤。上
訴意旨雖未指摘及此，然以上均係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 二十八 日
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