最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六五七四號
上 訴 人 乙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 陳呈雲律師
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣
高等法院台中分院中華民國九十二年二月六日第二審更審判決（
九十一年度少連上更㈠字第三三九號，起訴案號：台灣台中地方
法院檢察署八十八年度偵字第五八三二、五八三三號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件（一）上訴人乙○○上訴意旨略稱：１、兒童及少年性交易防制條例第二十九條適用之對象應僅限於對兒童及少年犯之者為限，不適用於對十八歲以上之人犯之者，且該條之規定應以發生性交易之結果為要件。乙○○所刊登之廣告文字並無任何有關「性交易」或「可能造成不確定範圍之未滿十八歲之人因為性交易遭受損害」之內容，且並無任何證據足以顯示有任何第三人因此廣告受引誘而為性交易，原判決未就此部分詳為審酌，有違證據法則。２、兒童及少年性交易防制條例第二十三條係以行為人「明知其所使為性交易者為未滿十八歲之人」，始能成立。本件卓女（民國七十年十一月二十九日出生，真實姓名詳卷）確曾提出已成年之「薛○芳」身分證影本，以薛女名義向乙○○應徵，卓女在警詢時稱乙○○明知彼當時未滿十八歲云云，係受警員誘導而為陳述，原判決採之為證據，有違證據法則。乙○○曾表示願與卓女對質或接受測謊，原審未予准許，有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。３、卓女、張○君、吳○園等人均係自願應召，並非良家婦女，乙○○縱僱用彼等從事性交易，仍不應負刑法第二百三十一條之責。４、乙○○原以擔任泥水工之工作為生，並非無正當工作，實不宜以本次偶有之觸法行為，即認定為常業犯。（二）上訴人甲○○上訴意旨略稱：１、甲○○與乙○○固屬夫妻，然並未參與應召站之經營，乙○○亦自承登報、應徵小姐面試、接洽小姐接客、收取費用等，均由其
一人負責，是不能以甲○○有妨害風化前科，即推定有參與本件犯行。２、扣案之名片印有「阿木、何姐」，係甲○○前與乙○○經營茶葉買賣時所印製，與本件應召站完全無關。至於甲○○雖偶有幫忙乙○○接聽電話，然此純係夫妻同住一處，共同使用電話所致。甲○○從未見過應召站小姐，何能得知其中有未滿十八歲者？是並無兒童及少年性交易防制條例第二十九條、第二十三條之違法認知，不能論以共同正犯。３、甲○○係以販售茶葉為生，並非無正當工作，亦不宜認定為常業犯。原判決認事用法顯有違誤及不當，而有違背法令云云。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，茍其取捨、判斷及認定，並不違反經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法而執為第三審適法之上訴理由。本件原審認定上訴人等有原判決所載基於犯意之聯絡及行為分擔，意圖營利，共同在台中市三民路與五權路交岔口附近經營應召站，並共同基於概括之犯意，自八十七年三月間起，在自由時報刊登徵求「高級俱樂部女服員、下班領、免經驗、自由班，○○○○○○○」之足以引誘、媒介、暗示使人為性交易之訊息，引誘小姐任應召女郎，並做為媒介應召女郎與不特定之男客為姦淫之性交易。有已滿十八歲之非良家婦女Ａ女（真實姓名詳卷）、吳○園、張○君、蔡○惠及當時未滿十八歲之卓女應徵而受媒介。卓女自八十七年十月間某日起，由乙○○或所僱用之司機以自小客車接送從事賣淫，一天接客三人左右，每接客一次代價新台幣（下同）三千元至五千元不等，以三七分帳，上訴人等抽得三成並以之為常業。至八十八年二月二十四日下午，卓女與男客從事性交易結束，由乙○○駕車載彼離去，而於同日下午七時許，在台中市英才路文化中心前為警查獲等情，係依據上訴人之供述，證人Ａ女、吳○園、蔡○惠、卓女、劉○輝、林○錄、陳○松之證詞，扣案監視器、帳冊、應召女郎花名冊、名片、報紙廣告等證據資料，為綜合之判斷。對於乙○○辯稱甲○○並未參與，且僱用卓女時，卓女有告知已滿十八歲，其並無媒介未滿十八歲之人為性交易之犯行，又其在自由時報刊登之廣告，並無引誘、媒介為性交易之內容，應不成立兒童及少年性交易防制條例之罪，且其係以擔任水泥工為生，亦非常業犯云云，甲○○辯稱伊係從事茶葉買賣，未與乙○○共同經營應召站云云，如何不足採信之理由，詳予指駁。並以第一審復論上訴人等犯刑法第二百三十一條第三項、第一項之罪，有所未洽，因而撤銷第一審關於上訴人等之判決，改判就上訴人等所犯兒童及少年性交易防制條例第二十九條部分經比較新舊法，適用修正後之裁判時法，而該部分與所犯同條例第二十三條第三項之罪，具方法結果之牽連關係，從一重論處上訴人等兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三
項共同以意圖營利，媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或有理由矛盾、理由不備或其他違背法令之情形。再查：（一）本件行為時即八十八年六月二日修正前之兒童及少年性交易防制條例第二十九條，係鑒於各種媒體上色情廣告泛濫，助長淫風，且因廣告內容通常不記載被引誘對象之年齡，而特設處罰規定，並非僅以未滿十八歲之兒童、少年為保護對象。原判決於理由內已敘明斯旨（見原判決理由⑸），乙○○上訴意旨指該條不適用於對十八歲以上之人犯之者，尚非有據。（二）常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，並非所問。上訴人等指其二人各有正當工作，並非以使人為性交易之常業犯云云，洵無足採等情，已據原審於判決理由內詳予敘明（見原判決理由⑹），原判決並無理由不備或查證未盡之違誤。上訴人等重執前詞而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（三）原審對於何以認定甲○○與乙○○共同經營應召站；對媒介未滿十八歲之卓女為性交易有不確定故意；所刊登之廣告訊息於現今社會一般人之認知確已足以引誘、媒介、暗示使人為性交易，並已有性交易等情，亦分別在判決內說明其就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由（見原判決理由⑴⑵⑶⑷），並無違背法令情形，業如上述。又命證人對質與否、是否為測謊鑑定，審理事實之法院本有自由裁酌之職權，原審未傳訊卓女與乙○○對質或令乙○○為測謊，並無違法可言。（四）原判決對於公訴意旨另以上訴人等尚犯有刑法第二百三十一條第三項之容留良家婦女姦淫常業罪嫌部分，不能證明上訴人等犯罪，惟因公訴意旨認該部分與有罪之違反兒童及少年性交易防制條例部分有想像競合及牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，已詳敘認定之理由（見原判決理由）。乙○○上訴意旨指其不應負刑法第二百三十一條罪責，亦有誤會。從而，上訴人等上訴意旨就原審依憑證據所為認事、採證職權之合法行使，重為事實之爭執，任意指摘，顯非依據卷內訴訟資料為原判決有何違法之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。應認上訴人等之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 十一 月 二十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 二十九 日
Ａ