最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六五六四號
上 訴 人 彭智壽
號
被 告 丙○○
號
送達處
24號
乙○○
號
24號
甲○○
22號
上列上訴人因自訴被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄
分院中華民國九十一年八月八日第二審判決（九十年度上訴字第
一八一五號，自訴案號：台灣屏東地方法院八十八年度自字第一
０三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○、甲○○被訴業務過失致人於死部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分（即丙○○、乙○○、甲○○被訴業務過失致人於死部分）：
原判決以上訴人在第一審提起自訴意旨略以：被告丙○○為「南青遊艇潛水企業社」（下稱南青企業社）負責人，被告乙○○係靠行於「南青企業社」之「南青七號」船之船東，被告甲○○係「南青七號」船之船長。因丙○○向「回歸線潛水俱樂部」負責人廖閱達（經第一審判處業務過失致人於死罪刑確定）承攬「回歸線潛水俱樂部」成員擬於民國八十八年七月二十三日南下屏東縣恆春鎮搭船前往鵝鑾鼻海域內「七星岩」潛水之業務，詎丙○○明知海上氣象已高達九級，卻仍罔顧人命，一心只為賺錢，未通知「回歸線潛水俱樂部」成員不可南下，於「回歸線潛水俱樂部」人員亦打電話向南青企業社承辦人員詢問有關當日之海況，並交涉旅館等潛水事宜時，丙○○亦未告知上開海況及氣象，嗣「回歸線潛水俱樂部」負責人廖閱達帶領潛水人員張松年、張松堅、蔡美容、呂芳美等二十二人搭機南下後，丙○○復不顧氣象局已發佈氣象報告，指出八十八年七月二十二日及二十三日海象不佳，鵝鸞鼻沿海會有八級以上陣風，不宜從事有關任何海事方面工作與娛樂，又明知娛樂漁船上之旅客依法不得離船，且預見依當時之海象，若離船一有閃失，必會發生嚴重之死亡結果，竟
指派靠行於其企業社之「南青七號」船長甲○○駕駛「南青七號」船舶勉強安排「回歸線潛水俱樂部」成員張松年等二十二人，至「七星岩」潛水，致後來果真發生六名潛水人員失蹤，最後並導致彭湘雲、張松堅二人死亡，甲○○既係直接受僱於船主乙○○，並聽命於承攬人丙○○，依契約自有保護該次參加潛水成員之義務，竟於發現該六名潛水人員失蹤後，未先通知警方，亦未回頭先搜尋源頭，僅憑一己之錯誤判斷，將船開走，終導致彭湘雲、張松堅二人死亡。倘甲○○發現人員失蹤時，即盡速通知警方，警方即可通知附近漁民協尋，惟因丙○○、甲○○一再延誤良機，致漁民獲悉消息時，已天黑能見度太差，無法出船而喪失救援良機，因認被告丙○○、乙○○、甲○○涉犯業務過失致人於死罪嫌。經審理結果認被告三人被訴業務過失致人於死部分之犯罪不能證明，因而維持第一審關於諭知被告三人被訴此部分無罪之判決，駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴，固非無見。惟查：審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，如屬依法應予調查之證據，而未依法調查或雖已調查但未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷仍存有疑竇，則在釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。原判決以被害人彭湘雲等人並非因風浪過大，超載以致翻船落海溺斃，係渠等浮出水面時被七星岩附近之岩石擋住，致被告許吉田無法發現渠等之行蹤，以致未能即時將被害人等救起，終遭海中潮流捲走無訛，被告甲○○、丙○○等違背風浪太大不得出海之規定而出海，並聽任潛水人員下水潛泳僅係事故發生之遠因，與被害人之死亡並無相當之因果關係，至乙○○則於案發時以出境不在國內，未指揮船舶出海，因認被告三人被訴業務過失致人於死部分，犯罪不能證明，而為其等無罪之諭知。然證人張松年證稱：「我們到七星岩時，有礁石七顆環繞，礁石裡面海流風浪不會很大……」（第一審卷㈡第50頁背面）；證人呂芳美於警訊中證稱：「我們下水前一共分成五組，每組人數四至六人不定，我們被分在第一組，成員有張松年、張松堅、彭湘雲、李瑞怡、蔡美容等六人。」、「氣瓶使用容許為四十分鐘，我們預定潛水三十五分鐘，均在規定內。」、「我們是第一組下水，潛了三十五分鐘後上來，游在七星岩的岩石後，剛好被岩石阻擋住船隻的視線，結果船上的成員誤以為我們被潮流帶走，而在附近搜救，當時我們有呼叫及按蜂鳴器，但因當時逆風，所以船上成員不知道，而越開越遠……」等語（台灣屏東地方法院八十八年度相字第六０號相驗卷第7、12頁）。如果無訛，茍被害人彭湘雲、張松堅等潛泳後浮出水面時，均在當初潛泳之七星岩範圍內，且未超出約定之潛泳時間，則船長即被告甲○○當時有無
注意其視線可能被岩石擋住致無法發現潛泳者之情形？當時有無先在潛泳之地點即七星岩附近搜尋，無結果再將船隻駛離，順潮流之流向搜救？是否於約定潛泳之時間未至即將船隻駛離原地點？凡此與船長甲○○有無海上搜救之知識、能力及其對該事件之發生有無過失之認定，至有關係，有待究明釐清。又茍甲○○之處置有過失，原判決既認「南青七號」船舶係娛樂漁業船，依規定出港後不得讓乘客離船活動，如船長甲○○及其船上之工作人員，均不具有關潛水搜救之知能，而為承攬上開潛水活動之被告丙○○及支援之船東即被告乙○○所知，卻於天候不良，海象不佳之時，指派甲○○駕駛娛樂漁業船帶被害人等出海潛水，終因甲○○不當之處置，未注意先在七星岩周圍搜尋，即將船駛離潛水地點，致被害人潛水後浮出水面，無法游近該船舶，遭潮流捲走，能否謂全無過失，且與被害人之死亡無因果關係，非無可疑。原審未詳加調查勾稽，論述明白，遽為被告等有利之認定，應認原判決關於被告等被訴業務過失致人於死部分，有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分（即丙○○、乙○○、甲○○被訴殺人、遺棄致死部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人彭智壽上訴意旨略稱：㈠、共同被告廖閱達未能與南青企業社作好搭配聯繫之工作，已被判處業務過失致人於死罪刑確定，反觀案發時提供不實海象資料予廖閱達之丙○○及甲○○，卻受無罪之有利判決，惟廖閱達證稱：「我們是從北部到恆春潛水，我們都會先做潛水計畫，我們這團有二十六個人，十二個教練，所以我們對於人員的安全、活動的項目都有詳密的規劃，我們在下水之前有用電話跟丙○○確定當時的海況，當時丙○○跟我們說可以下來沒有問題」、「我們（當日）要出發前會先跟船長甲○○協調諮詢那個地方可以潛水，不是由我們指定的，我們跟他配合了很多年，他對該處也相當熟悉，他如果說那個環境不好，我們也不至於貿然下海」云云，足認被告等除對被害人在該次活動之中，關於「事前天候之瞭解」、「漁船上安全設備」、「潛水地點」、「下水點」等事前準備工作，非無過失外，尚對於「未能以船隨人」、「未依約定時間作業等候被害人等，提早開船離去」及「未能於第一時間對於被害人施救」等事項，亦有作業上違誤。是原判決僅認共犯之一即被告廖閱達有罪，其
他共犯丙○○、高志勇及甲○○等均無罪，難謂無判決理由矛盾之違誤。㈡、依證人呂芳美於第一審之證述，及共同被告廖閱達之供述，足認被害人等在下水之時，確受到甲○○之指示，藉由七星岩附近多處岩石地形，形成阻擋風浪之天然屏障，使渠等決定在該風浪巨大之天氣下，仍從事潛水活動，堪認甲○○對當地地形熟悉。甲○○卻在搜救過程之中，誤認被害人係被潮流帶走，未即時在七星岩附近岩石群加以搜尋，此一疏失，造成被害人死亡之結果，怎能謂無過失？原判決對此未加論敍，難謂無理由不備之違誤。又原判決依證人王國年在警詢中之證詞，及甲○○、丙○○在第一審之供述，與行政院海岸巡防署海洋巡防總局受理被告丙○○之報案時間，認甲○○之求援時機並無不當等情，然甲○○供稱：「我們發現自行尋找了約『二個小時』之後，就用手機打給丙○○云云」，但中華民國潛水協會潛協字第０一四三號函稱：「若發現失蹤者，應『立即』以『船上通訊系統』通知有關單位」，據此，甲○○在被害人失蹤後，仍以二個小時來搜尋，已違反「立即搜尋」之旨，而有救援作業之疏失，原判決認無過失，非無調查未盡及理由矛盾之可議。又就甲○○之搜救方式而言，證人呂芳美、廖閱達之供述，除述及甲○○提前開船離去外，其尚在搜救過程中，未聽從廖閱達之建議，以採取「圓形搜尋」，反堅持往下游搜尋，造成被害人死亡之結果，難謂該搜尋方式允適，況證人劉博鈞稱曾在八十七年參加潛水活動時，同由丙○○、甲○○承攬，亦因甲○○之堅持，造成人員死亡之意外，可見被告等顯有過失，原審卻為無罪判決，難謂與經驗法則、論理法則無悖。㈢、被告等係以經營娛樂漁業維生，當知其等從事潛水活動，與受許可營業之內容不符，顯然違反娛樂漁業管理辦法第二條第一項之規定，且其等經營潛水業務之違法行為，將引發一定結果之危險，自應注意防止危險之發生，卻未有效防止，並提早開船未能即時尋找失聯之被害人，難謂被告等之誤判，與被害人彭湘雲及張松堅死亡之間，無任何因果關係。又原判決謂：「被告乙○○所屬南青七號船舶係屬娛樂漁業船，…且屏東縣政府核發給乙○○娛樂漁業船時，…附加『出港後不得讓乘客離船活動』之限制條件，故娛樂漁業船不得從事浮潛活動」、「被告甲○○僅駕駛船舶負責載送該參與潛水之人員到潛水地點而已，下水潛泳與否乃是參與該次活動之個人所決定，與船長無涉」云云，既認系爭漁船設定禁止讓乘客離船活動之條件，則丙○○指揮甲○○執行載人為潛水活動之業務，致被害人等發生死亡之結果，即與該規定有違，原審竟無視該違失，遽為無罪之判決，亦有可議。再證人呂芳美、李瑞怡於警詢時稱渠等均於甲○○約定上船時間內，浮上水面，卻見船距離自己很遠云云，足見甲○○未履行「以船隨人」之保護責任，反將船自行停滯在水
流平穩處，且提前離去而遺棄被害人等在海中，原審對此等不利於被告等之證據，未加斟酌，反援引甲○○所辯：「事後發現部分潛水人員未上船時，即依國際慣例順著潮流之流向搜尋」，為被告等有利之認定，同有可議等語。
惟查：犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決以上訴人於第一審提起自訴意旨另略以：被告三人明知八十八年七月二十二日及二十三日海象不佳，鵝鸞鼻沿海會有八級以上陣風，不宜從事有關任何海事方面工作與娛樂，且娛樂漁船上之旅客依法不得離船，預見依當時之海象，若離船一有閃失，必會發生嚴重之死亡結果，竟為前開行為，致發生六名潛水人員失蹤，而甲○○既係直接受僱於船主乙○○，並聽命於承攬人丙○○，依契約自有保護該次參加潛水成員之義務，竟於發現六名潛水人員失蹤後，未先通知警方，亦未回頭先搜尋源頭，僅憑一己之錯誤判斷，將船開走，而遺棄該六名無自救力之人，終導致彭湘雲、張松堅二人死亡，因認被告三人另涉犯殺人、遺棄致死罪嫌云云。然⑴殺人罪須於實施加害行為時，即有使人喪失生命之故意，或行為人明知被害人可能因其加害行為，導致死亡結果，而該死亡之結果並不違背行為人之本意始能成立。依氣象預告所顯示，當日在七星岩海域附近固有八至十級之陣風，且船隻已不適於出海，惟能否認被告丙○○、甲○○違背不得出港及不得讓乘客離船之規定，即認被告甲○○、丙○○等已預見發生失蹤及死亡之結果，竟仍置參與該次潛水者生命於不顧之殺人犯意即非無疑。茍當時在客觀上已可預見會發生失蹤及死亡之結果，廖閱達豈有仍置身險境而親自率隊下海參加該次潛水活動之理？證人蔡美容於第一審證稱：那天之潛點是由船長指示由那個地方下去，由那個地方上來，他告訴我們那裡海流比較強，叫我們不要靠近……等語（見第一審卷㈡第27頁背面）。倘彭湘雲等之死亡結果，已為甲○○所預見，且發生死亡之結果亦不違背其本意，甲○○又何必提醒、叮嚀參與活動之人員們避開海流較強之危險區域？且如後所述，甲○○及廖閱達等人發現有一組潛水人員未上船時即著手搜救之工作，迄於當日下午近六時許止，如被告等有縱彭湘雲死亡亦不違背渠等本意之犯意，何必如此大費週章？縱丙○○、乙○○有違反娛樂漁業管理辦法之規定讓被告甲○○駕駛南青七號漁船搭載彭湘雲等旅客至七星岩潛水，亦難遽認渠等係基於殺人之不確定故意為之。況甲○○、廖閱達、丙○○、乙○○等
人與彭湘雲等會員，並無任何仇恨怨懟，如能順利安全完成潛水活動，對於渠等往後組隊外出潛水或出租船舶之業務亦有莫大之助益，當無萌生殺人不確定犯意之動機。上訴人指被告等有殺人之不確定故意云云，顯與常情有違。⑵張松年、張松堅、彭湘雲、李瑞怡、蔡美容等六人係在七星岩岩石之後，剛好被岩石擋住船隻之視線，故「南青七號」船上成員不知道，誤以渠等係被潮流帶走。足見甲○○係遭岩石擋住視線未能發現彭湘雲等人行蹤，致未前往救援，非蓄意離去無訛。警詢時證人王國年證稱：大概找了三、四小時；大約在十二時三十分許，因為找不到他們，才懷疑他們失蹤，而我們又找了大概半小時，才確定他們失蹤；證人王婷瑤證稱：船長繼續在週邊海域搜尋至十九時才返港；證人陳日寬證稱：「（該六人失蹤後你們搜救多久？）約四小時」；黃俊賢證稱：船長開船在七星岩附近搜尋等語。其他參加潛水之會員王國年、黃澤銘、王婷瑤、陳日寬等多人，亦均證稱發現人員失蹤後，漁船即開始尋找，顯見船長甲○○將船駛離現場，目的在搜尋該六名潛客，並非棄其等於不顧。如甲○○係蓄意遺棄，何需四處搜尋？是上訴人指訴被告等遺棄被害人，顯屬無據。⑶雖證人（係彭湘雲之姨母）薛碧麗於第一審證稱：事發翌日向丙○○表示自願出資僱請其他漁船再度前往事發源頭搜尋，卻遭丙○○斷然拒絕等語。丙○○亦稱：「因第二天海況很差，證人雖有要求我，但除非有漁民自願，否則我也沒有辦法，我們共有五、六艘漁船去搜尋」等語。惟丙○○於接獲甲○○之通知後即已向行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十四（恆春）海巡隊報案請求協助，已如前述，廖閱達於原審法院調查時亦供稱：甲○○找人的十幾天油錢及螺旋槳壞了也是我們出錢的，這十幾天我都跟他在他的船上等語。足證丙○○於接獲甲○○之通知後，立即向有關單位報案，甲○○亦始終全力搜尋失蹤人員，並無欲棄該六名失蹤潛客於不顧之意，甲○○、丙○○等既已竭力參與救援搜尋，縱證人薛碧麗所證屬實，亦屬就其所提之搜救方式予以拒絕而已，尚難據此推論丙○○等有阻撓搜救進行之遺棄犯意。綜上以論，上訴人所舉之證據，並不足以證明被告等三人有殺人、遺棄致死之犯行，此外，查無積極證據足認被告等三人有殺人、遺棄致死之犯行，因認被告三人被訴殺人及遺棄致死部分不能證明，而維持第一審諭知被告等被訴殺人及遺棄致死部分無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已於判決內詳敍其證據調查、取捨之理由，所為論述按諸通常經驗，並非一般事理所無，從形式上觀察，難認有違背經驗法則、論理法則，或有調查未盡、理由不備、理由矛盾或其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。原判決理由㈡之⑴、⑵已敍明甲○○於找不到被害人彭湘雲等人後，將船駛離現場，目的在搜尋失蹤者，並非棄守不顧，無
遺棄或事後阻擾搜救之遺棄犯意及行為之心證理由及依據，所為之該項論斷，核無違背法令之情形，上訴意旨㈢就原判決已明白論斷部分，徒以甲○○未履行「以船隨人」之保護責任，反將船自行停滯在水流平穩處，且提前離去而遺棄被害人等云云，指摘原判決關於被告等被訴殺人及遺棄部分不當，核非對原判決為具體違法指摘之上訴第三審合法理由。其餘上訴意旨均係對原判決關於業務過失致人於死部分之指摘，而未依據卷內資料，具體指摘原判決關於殺人及遺棄致死部分有何違背法令之情形，雖原判決關於業務過失致人於死部分業經本院認應撤銷發回原審法院更審，亦不得執為此部分上訴第三審之適法理由。上訴意旨僅就原審關於此部分之證據調查及對於證據證明力判斷職權之適法行使，並原判決已論述明白之事項，仍執前詞，任意指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認原判決關於此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 二十四 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 一 日 V