最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六五六三號
上 訴 人 甲○○
2號
選任辯護人 徐方齡律師
上 訴 人 乙○○
41號
號1樓
選任辯護人 邱六郎律師
上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國
九十二年三月二十七日第二審判決（九十一年度上訴字第二七０
二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一
五二六六、一五二六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○殺人未遂及乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
發回部分：
本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○分別在桃園縣桃園市○○路三六六號五樓「明世界ＫＴＶ酒店」擔任總經理、總務。民國八十九年十月二日凌晨三時許，乙○○在「明世界ＫＴＶ酒店」VIP7包廂，本欲替陳棋祥、蘇千耀化解糾紛，反遭蘇千耀、張致傑及沈佳民等人恃眾砸場，並將其押在沙發上，因之心生怨恨；於同日凌晨四時許，乙○○得知張致傑、沈佳民等人正在桃園縣桃園市○○路一０一號沈佳民經營之檳榔攤，乃基於殺人之犯意，於同日凌晨四時五十一分許，以其所持用之0000000000號行動電話，撥打甲○○所持用之0000000000號行動電話，要求甲○○駕車前往桃園縣桃園市○○路與介壽路口等候；甲○○乃攜帶前於不詳時間、地點，受不詳姓名之人委託，而未經許可代其寄藏保管在桃園市之奧地利製GLOCK 19型制式口徑9mm 半自動手槍一枝（含彈匣一個）及子彈四顆（甲○○寄藏槍、彈部分之上訴應予駁回，如後述），依指示前往桃園縣桃園市○○路一九九號附近會合。至同日凌晨五時二十餘分許，甲○○依指示駕駛車牌號碼Ｖ三－三二０五號之銀色喜美牌自用小客車，前往搭載乙○○；屆時見面後，二人基於殺人之犯意聯絡，由甲○○提供該手槍、子彈，交付乙○○以供行兇之用，共同未經許可持有上開手槍一枝及子彈四顆，並共同趕赴桃園縣桃園市○○路一０一號檳榔攤。約於同日凌晨五時三十三分至三十九分間之某時刻抵達桃園市○○路與中洲路口，乙○○及甲○○二人隨即下車，由乙○○持該把制式手槍，朝二人所在之位置接續
射擊四發，其中一發子彈偏離射中該處檳榔攤鋁窗之鐵架，致令不堪用（毀損部分未據提出告訴），其餘則均未擊中目標；張致傑、沈佳民二人見狀迅速駕車逃逸，乙○○二人始未能得逞，而作罷離去。乙○○於槍擊後旋將該作案之制式手槍一枝（含彈匣一個），交由甲○○攜回其位於八德市○○街四五巷四一號三樓居所處藏放。嗣張致傑、沈佳民二人向警方報案指認乙○○、甲○○二人，由員警至現場起出彈頭一個後，持向台灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請核發之拘票，於八十九年十月四日下午十時三十分許，在桃園縣桃園市○○路蘿拉撞球場旁，將乙○○拘提到案，經聲請羈押獲准。此時甲○○自知法網難逃，乃於八十九年十月五日下午六時許，攜帶上開寄藏之作案用制式手槍一把（獲案槍枝管制編號0000000000，含彈匣一個）向警投案等情。因而撤銷第一審關於上訴人等共同殺人未遂部分之判決，改判論處上訴人等共同殺人未遂（乙○○累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、非法寄藏槍、彈，當然含有低度之非法持有槍、彈犯行，不得再論以非法持有槍、彈罪。又非法持有槍、彈，自持有開始至行為終了，為持有行為之繼續，至持有行為終了時，應論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷。如因意圖犯甲罪而開始持有槍、彈，則持有槍、彈與所犯之甲罪間，固有方法結果之牽連關係。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯他罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。原判決既認定甲○○係以先前受不詳姓名者之委託，而未經許可寄藏之手槍、子彈，用以犯前揭殺人未遂罪，則其寄藏（含非法持有）手槍、子彈之犯行，即與殺人未遂犯行，無方法、結果之牽連關係，應分論併罰，其非法持有手槍、子彈行為，自不得再與殺人未遂犯行，再依牽連犯規定從一重論處，否則就寄藏槍、彈犯行，即有重複論罪之違法。乃原判決除論以寄藏槍、彈罪外，又再論以非法持有槍、彈罪（依牽連犯規定，從一重之殺人未遂罪處斷），其適用法則顯有違誤。㈡、有罪之判決書，須將法院依職權認定之犯罪事實，翔記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始稱適法；倘若事實之記載與理由說明或卷內證據資料不相符合，即屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實欄記載上訴人乙○○於八十九年十月二日凌晨四時許，得知張致傑、沈佳民等人正在桃園縣桃園市○○路一０一號沈佳民經營之檳榔攤等情。然原判決未說明其憑以認定此事實之證據與理由，已有判決理由不備之違法。另依卷附案發日「明世界ＫＴＶ酒店」門口監視錄影帶翻拍照片，張致傑、沈佳民等一群人於案發日凌晨三時五十三分、五十四分許，又持刀械至「
明世界ＫＴＶ酒店」之店內（見偵字第一五二六八號卷第八十六頁），此亦為乙○○供承之事實（同上卷第八十四頁背面、第八十五頁），則張致傑、沈佳民等人能否於同日凌晨四時許又在桃園市○○路一０一號沈佳民之檳榔攤附近出現，即非無疑，原判決上開事實之認定，似與上述監視錄影機所錄得之事證不符。又被害人沈佳民於警詢時稱：伊與張致傑離開「明世界ＫＴＶ酒店」後，即開車返回桃園市○○路附近，於途經中平路、中洲路口欲返家時，即遭乙○○夥同另二名男子在路口開槍射擊，伊等即駕車逃離等語（見偵字第一五二六六號卷第二十二頁），依其所述，其離開「明世界ＫＴＶ酒店」後既隨即開車返家，並於中平路、中洲路口附近遭槍擊，則其遭槍擊時間似不致遲至原判決認定之凌晨五時三十三分至三十九分之間；依沈佳民使用之0000000000號電話通聯紀錄，沈佳民於案發日凌晨四時三十九分至四十四分間曾通話三次，其發受話地點在桃園市○○路一０二號附近（見偵字第一五二六六號卷第六十五頁），而上訴人甲○○於警詢時曾供稱：乙○○開槍時間為案發日凌晨四時四十五分許（見偵字第一五二六八號卷第八十九頁背面），其所供案發時間與沈佳民上述通聯紀錄所顯示沈佳民、張致傑於凌晨四時三十九分至四十四分已在桃園市○○路一０二號即案發地點附近之情況，似無不合，甲○○上開所為案發時間之供述為何不可採，原判決未予說明，亦有理由欠備之疏誤。㈢、被害人張致傑、沈佳民指稱：乙○○係夥同甲○○及另一名不詳姓名男子共同犯案（見偵字第一五二六六號卷第五十二頁背面、第五十一頁、第五十二頁背面、第五十四頁），證人簡晴瑩於警詢時亦稱：伊見乙○○開槍，歹徒共有三人等語（見偵字第一五二六八號卷第一一三、一一四頁），原判決認乙○○僅夥同甲○○一人犯案，又未說明被害人及證人簡晴瑩上開有三人共同犯案之指述為不可採之理由，亦有可議。上訴意旨指摘原判決關於上訴人等殺人未遂部分違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。又原判決理由欄四不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
上訴駁回部分（即甲○○未經許可，寄藏手槍部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：扣案之奧地利GLOCK 19型制式九厘米半自動手槍及乙○○槍擊所用之子彈四顆，究為何
人所有，上訴人甲○○供述前後不一，於警詢時先稱是綽號「黑狗」之男子（即李訓政）四年前所寄放等語；後又稱：是乙○○所有等語；在第一審則稱：是伊朋友於四年前放在桃園市○○路土地公廟附近，伊知放置位置，才自己前往取用等語；又稱：槍是伊跟綽號「黑狗」者之小弟拿的等語。原判決不採甲○○警詢中之供詞，而認定是上訴人於本案發生前，於不詳時間、地點受不詳姓名者委託而寄藏該槍、彈等情，有違證據法則等語。惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據及判斷證據證明力，並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指摘為違法，而執為第三審適法之上訴理由。本件原審認定上訴人甲○○有原判決所載之寄藏手槍、子彈犯行，係以甲○○於警訊及第一審初次訊問時已供承有寄藏槍、彈之犯行，雖先後所供託其保管之人並不相同，然該槍、彈為其替他人寄藏之情節，則無歧異之處，故應認甲○○係於案發前不詳時間、地點，受不詳姓名者委託，代為保管該槍、彈。至於甲○○其後雖辯稱：系爭槍、彈是綽號「黑狗」者之小弟放在桃園市○○路土地公廟後面，伊知情而前往拿取云云，但槍、彈為管制物品，應無隨意告知他人藏放槍、彈處所供他人取用之理，故所辯為不足採。乙○○自始即否認持有系爭槍、彈，是甲○○所稱：該槍、彈為乙○○持有之物云云，亦不可取。系爭槍枝經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確為奧地利 GLOCK19型九厘米制式半自動手槍，可發射子彈，具殺傷力，有鑑驗通知書在卷可稽等證據，予以綜合判斷，認甲○○上開所為，應依槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之寄藏手槍論處，並於法定刑內量處其刑。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。甲○○就系爭槍、彈原究為何人所有，先後供述雖不盡一致，但因無其他事證足以認定確係何人所有，而甲○○寄藏該槍、彈之事證已明，因而原判決乃認定甲○○係於不詳時間、地點受不詳姓名男子之委託而寄藏該槍、彈，此為原審依憑證據所為認事、採證職權之合法行使，甲○○上訴意旨依憑己見任意指摘為違法，顯非合法之上訴理由，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 二十四 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 三十 日 Ｋ