最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六五五三號
上 訴 人 乙○○
甲○○
上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十
二年三月十九日第二審判決（九十二年度上訴字第四六四號，起
訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第八二０六號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○、甲○○共同上訴意旨略稱：㈠、上訴人甲○○在警詢時已明言伊與另上訴人乙○○純屬朋友關係，固亦稱請乙○○帶伊妻鍾○娥至包廂內為客人做臉部按摩，但在嗣後之偵查中已直稱伊「只是請簡幫忙，店裏確實沒有從事色情服務，我僱用一位經理叫吳鎰州」，足見乙○○所辯伊當日係前往該店欲尋找女友，恰因甲○○事忙，要伊幫忙接聽電話及查看客人證件之語不虛。參以店內小姐郭○真、邵○玲、王○敏及鍾秀娥等人，均未指認乙○○係店內員工，且店內僅有上揭四位小姐及曹○玲為服務小姐，衡之卷附招攬客人電話錄音顯示乙○○聲稱店內有十餘位服務小姐云者，益見無非為吸引顧客前來消費而故意渲染誇大，內容根本不實，應屬具有瑕疵之間接證據，原審竟不採信甲○○所供，又僅憑該電話錄音，作為認定上訴人二人共同經營色情服務業之證據，而不另調查其他證據，於證據法則之適用已有未合，並有證據調查未盡之違失，且未敘明其二人間究竟係僱傭關係或合夥關係及如何朋分營利，均有判決理由未備之違誤。㈡、原判決既認依郭○真、邵○玲、王○敏、曹○玲等服務小姐及男客陳○任、王○哲等人供述，均難認該店有媒介、容留服務小姐與人為性交之行為，乃復依憑該店之客戶日報表，推測逕認店內有多次媒介、容留服務小姐從事性交易，且經上訴人二人賴以維生，亦有違背證據法則之違法。㈢、鍾○娥在包廂內脫光衣服，實係出於警員王○地之誘捕行為，因該警員無與鍾○娥實際產生性交或猥褻決意之可能，充其量祇屬未遂階段，修正後之刑法第二百三十一條第一項之圖利使人為性交、猥褻罪不處罰未遂犯，自無論處上訴人二人罪刑之餘地，原判決竟予論
罪處刑，其法則適用當有未合。況鍾○娥究竟如何脫光衣服？是否為其與王○地之私下約定？根本無從得知，顯難採信王○地片面之詞，憑以認定上訴人二人犯罪，亦不能因其此次誘捕成功，遽行臆測在此之前已經有多次性交易完成之事，足見原判決多有違背證據法則之違法云云。惟查：㈠、證據之取捨，證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘合於經驗法則及論理法則，即不能任憑己意，漫行指摘為違法，而資為上訴第三審之適法理由。本件原判決係依憑鍾○娥（於案發後，已遭遣返越南國）在警詢時供明伊夫甲○○經營「恩駕瘦身美容中心」，媒介、容留伊在店內包廂與不特定男客從事性交易行為之證言，王○地指稱伊依據其偵防車遭人散發張貼，載有「高中女學生○○○○○○○○」之小廣告撥打電話，經乙○○告知店址，乃喬裝顧客前往，由乙○○查驗身分證、健保卡後，帶往五號包廂，乙○○旋又帶領鍾○娥進入包廂，伊迨鍾○娥取出保險套置放床緣，並脫光全身衣物，即表明身分而予查獲之證詞，及乙○○在電話中詳細介紹其店內服務小姐年齡均不超過二十三歲，服務項目包括泰國式色情浴與性交，每小時代價新台幣（下同）二千五百元之錄音帶（含譯文）、當埸查扣之保險套一個、監視器六個、畫面分隔器二台、監視螢幕三台、載有「高中女學生○○○○○○○○」、「空姐兼差○○○○○○○○」之張貼式小廣告黃色貼紙分別計四十一及四十五張、載為「男仕休閒廣場○○○○○○○○」及「男仕瘦身休閒中心○○○○○○○○」之廣告式名片分別計三十二及四十八張，衡諸其店對顧客採行查驗身分證、健保卡之過濾身分措施，又廣設監視器等防避查緝設備，所印廣告貼紙、名片上均無所稱正常保養、推拿服務之文字，復參以扣案之「客戶日報表」，顯示該店當晚自十時四十五分起，先後已有七名客人進入包廂，甚至於十二時四十分仍有客人進入，足見已完成媒介服務小姐在該包廂內與男客為性交之事等直接及間接（含情況）證據資料，乃認定上訴人二人有原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審均論處其二人共同以意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業（甲○○，累犯）罪刑之判決，駁回上訴人之第二審上訴。對於其二人均否認犯罪，甲○○所為其店純做臉部保養及筋絡推拿服務，每小時僅收一千五百元，案發當日乙○○恰來店找女友，伊乃請託乙○○幫忙帶領鍾○娥至包廂為客人做臉部保養服務，並非性交易；乙○○所為伊係為找女友郭○真而至該店，原在辦公室看電視等候，嗣因甲○○事忙，伊乃代為與客人閒聊，查看客人證件，意在過濾二十歲以下之人，非與甲○○共同經營該店各云云之辯解，如何係飾卸之詞，均不足採信，亦已依卷內各證據資料詳加指駁、說明。所為事實認定及得心證理由，俱有
卷內資料在案可稽，並無違背經驗法則及論理法則。上揭電話錄音之取得，並不違法，自具證據能力，乙○○雖於警詢及偵查之初，先矢口否認係其聲音，迨檢察官當庭播聽，乃坦認不虛，核其內容確屬性交易之介紹，自有證明力，並無上訴意旨所指瑕疵情形。而客戶日報表上所載進、出包廂時間及收款金額，要與上揭電話錄音所示之服務內容無異，原審採擷該二證據，憑以認定上訴人二人犯罪，要與乏證可證郭、邵、王、曹四女，亦同有性交易之情形，迥然有別，難認有上訴意旨所謂採證違背證據法則之違法可言。㈡、刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」故祇要參與犯罪構成要件之行為，彼此間具有犯意聯絡，即克當之。至共犯間是否具有僱傭或合夥關係及如何朋分犯罪利得，均非所問。原判決已於理由一－（六）內，詳細說明乙○○既負責接聽電話，且在電話中極力攬客，介紹店內性交易服務內容及詳情，復於顧客來店時，查驗身分、推銷會員卡，並帶領客人及服務小姐進入包廂，足見其與店主甲○○具有從事性交易牟利業務之犯意聯絡，而分擔處理現場事務之行為，其二人自應成立共同正犯。復於理由一－（七）內，指明上訴人二人就其如何共同處理店務等項均拒不吐實，致無從確認其餘之事。是原審未就其二人間究竟為僱傭或合夥關係及如何朋分利得之情予以認定，因非屬關於犯罪構成要件之重要事實，且於原判決本旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，尚難執為上訴第三審之適法理由。至原判決係以上訴人二人均應成立刑法第二百三十一條第二項之常業犯論擬，上訴意旨竟指同條第一項無未遂犯之處罰規定，不得予以論罪處刑，殊有誤解。上訴人二人對於原審採證認事職權之適法行使，任意指摘其有違背證據法則之違誤，置原判決已明白論斷之事項於不顧，且猶為單純事實之爭執，不能認為合法之第三審上訴理由。依上說明，應認其等上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 十一 月 二十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 二十九 日
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